En matière d’indications de provenance, il est déterminant qu’une marque éveille dans l’esprit du public un lien entre une région ou un lieu et, au moins indirectement, une indication de provenance. Il existe un risque de tromperie si les produits en relation avec la marque ne sont pas fabriqués à cet endroit (c. 2.1). L’impression générale qui se dégage du signe combiné « bticino (fig.) » n’est pas influencée de manière significative par sa première lettre « b ». Le graphisme du signe – un « b » orange suivi du mot « ticino » en blanc, le tout sur fond gris – tend au contraire à mettre en évidence le mot « ticino ». Dans les trois régions linguistiques de la Suisse, l’élément « bticino » sera ainsi compris comme une combinaison de « b » et « ticino ». Le public suisse y verra au premier chef une référence au canton du Tessin et non à la rivière du même nom (c. 4.1). Toute indication de lieu constitue une indication de provenance au sens de l’art. 47 LPM, indépendamment du fait que celle-ci confère ou non une certaine réputation au produit revendiqué. Contrairement à l’argumentation de la recourante, la globalisation de l’économie a justement pour effet que les consommateurs prêtent une attention particulière aux indications de provenance. Confronté à la dénomination « bticino » en lien avec les produits revendiqués, le consommateur suisse s’attendra par conséquent à ce que ceux-ci proviennent du Tessin (c. 4.3). Il est vrai qu’en raison de samarque de fabrique « bticino », la recourante a acquis une grande notoriété. Les consommateurs suisses qui connaissent son entreprise comprendront ainsi le signe « bticino (fig.) » au sens de sa fonction distinctive et indicatrice de la provenance économique, et non au sens géographique. Pour tous les autres acheteurs, la combinaison d’un « b » orange avec le mot « ticino » en lettres blanches évoquera un lien géographique avec le canton du Tessin qui ne sera pas écarté au profit d’un lien avec l’entreprise de la recourante. Le fait que l’élément « bticino » corresponde à la raison sociale de l’entreprise n’a pas d’influence sur les attentes des consommateurs concernant la provenance (c. 4.3). Il faut donc admettre que le signe « bticino (fig.) » éveillera chez les consommateurs concernés l’idée d’une indication de provenance qui se révélera trompeuse dès lors que les produits ne proviennent pas de cet endroit. La recourante ayant refusé de restreindre la provenance de ses produits à la Suisse, le recours est rejeté (c. 4.4 et 6).

Une indication géographique est exclue de la protection comme marque si elle suscite, parmi les cercles des destinataires concernés, une attente quant à la provenance géographique des produits ou services qu'elle désigne. Tel n'est pas le cas si le lieu auquel le signe fait référence n'est pas connu en Suisse, a un caractère fantaisiste de par son contenu symbolique, n'est pas approprié à la production, à la fabrication ou à la commercialisation, désigne un type de produits, s'est imposé dans le commerce comme le nom d'une entreprise ou a dégénéré en une désignation générique. La présence dans une marque complexe d'autres éléments que le nom géographique lui-même peut déboucher sur une impression d'ensemble qui exclut toute attente quant à la provenance du produit ou du service. Il convient de se référer aux circonstances particulières de chaque cas d'espèce pour déterminer si une telle attente existe bien et si le signe est susceptible de tromper le public. La riche jurisprudence en la matière n'est ainsi pas généralement transposable et les cas déjà jugés n'ont qu'une importance limitée. La situation de fait doit être clarifiée dans chaque cas particulier et les faits pertinents établis par des moyens de preuve proportionnés et raisonnables, avec le concours du déposant. L'établissement d'office des faits est un devoir de l'autorité administrative (art. 12 PA) indépendant du fardeau de la preuve qui incombe au déposant. L'obligation de collaborer à l'établissement des faits incombe aussi aux parties à la procédure (art. 13 PA) et n'influence pas l'étendue de leur fardeau de la preuve. En cas de doute, le déposant supporte les conséquences d'un fait demeuré non établi ou rendu non suffisamment vraisemblable dont il voudrait déduire des droits. L'autorité doit rechercher tous les moyens de preuve se rapportant à la signification et à une éventuelle attente d'une provenance géographique et considérer ceux présentés par les parties dont elle doit respecter le droit d'être entendues.

Cf. N 219 (arrêt du TF dans cette affaire).

Une procédure pendante devant une autre autorité ne constitue un motif de suspension de la procédure que si son résultat est d'une importance préjudicielle pour la procédure à suspendre, et que, sans suspension, la procédure ne toucherait pas à son but plus rapidement et plus facilement. C'est en fonction des circonstances de chaque cas particulier que doit être tranchée la question de savoir si l'utilisation d'une désignation géographique comme élément d'une marque est ou non de nature à induire le public en erreur. Font partie des éléments à prendre en compte en particulier le degré de connaissance du signe comme indication géographique et comme marque, les liens effectifs ou évidents entre ceux-ci et les éléments additionnels de nature à augmenter ou écarter le risque de tromperie. Pour les marques combinées, il faut d'abord individualiser les éléments à caractère géographique qui déterminent l'impression d'ensemble et leur importance quant à l'attente d'une provenance géographique. Il faut ensuite vérifier que ces éléments constituent bien une indication de provenance dans le cercle des consommateurs déterminant. Ce n'est que si tel est le cas qu'il faut enfin examiner si la marque dans son ensemble (et pas seulement en fonction de ces éléments caractéristiques isolés) suscite dans l'esprit du public une attente quant à la provenance des produits ou services qu'elle désigne. L'enregistrement est refusé s'il existe des éléments de fait concrets permettant de considérer que la signification de l'impression d'ensemble du signe en relation avec les produits ou services pour lesquels l'enregistrement est demandé constitue une indication de provenance ou lorsque le signe est susceptible de plusieurs compréhensions différentes et que le lien avec un lieu géographique donné ne disparaît pas à l'arrière-plan en raison d'une signification évidente de l'ensemble dépourvue de connotation géographique.

En l’absence d’indices contraires dans l’inscription au registre, on ne peut affirmer que les cercles déterminants d’acheteurs des produits revendiqués de part et d’autre sont autres que les consommateurs moyens (c. 5). Selon une jurisprudence constante, la reprise intacte d’une marque antérieure dans une marque plus récente n’est pas admissible du point de vue du risque de confusion, à moins que l’élément repris soit combiné à d’autres éléments propres à influencer l’impression d’ensemble qui se dégage du signe (c. 2). La marque verbale attaquée « SWING & RELAXX » et la marque opposante « SWING » se distinguent uniquement par le mot « RELAXX », qui sera compris sans effort comme « se reposer », « se détendre », malgré l’ajout d’un « X » final. Le mot « relax » est descriptif en lien avec des vêtements, des chaussures et des couvre-chefs. Contrairement à l’expression « drag & drop », l’expression « swing & relax » n’est pas perçue comme une notion autonome. Seul est distinctif l’élément « SWING » qui est identique à la marque opposante. Il y a donc un risque de confusion entre la marque verbale attaquée et la marque opposante. Dans sa version figurative, la marque attaquée (« SWING RELAXX (fig.) ») intègre un élément graphique qui présente une certaine fantaisie, mais ne domine pas l’impression d’ensemble et joue un rôle essentiellement décoratif. Compte tenu de la faible force distinctive de celui-ci, la marque attaquée « SWINGRELAXX (fig.) » est également similaire à la marque opposante « SWING » (c. 6). Les produits revendiqués pour les signes opposés sont similaires, voire identiques. Ainsi, les couvre-chefs et les chaussures sont assimilés à des vêtements (c. 7). Si les vêtements ne sont pas des articles de masse d’usage quotidien, rien n’indique dans l’inscription au registre que les produits revendiqués appartiennent à un segment de prix élevés. On ne saurait ainsi admettre que le risque de confusion soit balayé par l’attention particulière dont feraient preuve les cercles d’acheteurs déterminants (c. 8). Il existe donc un risque de confusion entre les marques attaquées et la marque opposante (c. 9).

L’intimée a uniquement fourni des preuves relatives à l’usage de ses marques sur le marché allemand, ce qui suffit pour le maintien de son droit à la marque en Suisse (art. 5 Conv. CH-D [1892]) (c. 3.1). La forme d’usage des marques opposantes (cf. Fig. 95c) – résultant d’une combinaison de leurs éléments respectifs, à savoir le dessin d’une salamandre marchant vers la gauche entourée d’un cercle au-dessus de l’inscription « SALAMANDER » (c. 3.2) – reprend leurs éléments distinctifs et il s’en dégage la même impression d’ensemble. Elle ne diverge donc pas essentiellement des marques opposantes telles qu’enregistrées (art. 11 al. 2 LPM). Dans le cas d’espèce, il est nécessaire de distinguer entre une similarité étroite et une similarité éloignée des produits (c. 5.4). Ainsi, sont étroitement similaires des chaussettes et des vêtements, car les premières sont souvent vendues avec les seconds. Des produits en cuir et des articles de sellerie sont également étroitement similaires. Il y a similarité éloignée entre des chaussures et des chaussettes, d’une part, et des produits en cuir, des bagages à main, des parapluies et des couvre chefs, d’autre part, car ces articles sont rarement vendus dans le même rayon, voire dans le même magasin et sont composés de matériaux différents. Il n’y a également qu’une similarité éloignée entre des parapluies et des cannes de marche, car s’ils sont utilisés par les randonneurs et vendus dans les mêmes magasins, leurs fabricants, leurs matériaux et parfois leurs buts sont différents. Il n’y a en revanche aucune similarité entre des chaussures et des chaussettes, d’une part, et des cannes de marche, des fouets et des articles de sellerie, d’autre part, car leurs cercles d’acheteurs et leurs matériaux de fabrication sont différents, alors que leurs buts d’utilisation en partie sportifs ne créent pas l’attente d’une provenance économique commune. Pour les mêmes raisons, il n’y a pas non plus de similarité entre des produits en cuir ou imitation cuir, des serviettes, des bagages à main, des parapluies et des chaussures, d’une part, et des fouets et des articles de sellerie, d’autre part (c. 5.4). Pour les deux marques opposantes, l’élément verbal « SALAMANDER » aura pour effet immédiat que le dessin avec lequel il est combiné sera perçu comme la représentation d’une salamandre. L’élément graphique est suffisamment grand et inhabituel pour contribuer à la force distinctive du signe, malgré l’importance prépondérante de l’élément verbal (c. 6). L’élément distinctif le plus faible des marques opposantes est donc repris dans le signe attaqué sous une forme similaire. Peu importe que la recourante prétende représenter avec le signe attaqué un gecko plutôt qu’une salamandre. En effet, le signe attaqué se distingue peu de l’élément graphique des marques opposantes. De plus, le gecko n’est pas un animal indigène, ce qui ne permet pas d’attendre du public des connaissances étendues sur son apparence (c. 7.2). Étant donné que le signe attaqué ne reprend que l’élément graphique, secondaire, des marques opposantes et qu’il ne fait pas immédiatement penser à une salamandre, un risque de confusion ne peut être admis que pour les produits identiques ou étroitement similaires (opposition no 8405) et pour les produits identiques (opposition no 8406) (c. 7.3-7.4).

Au sens de l’art. 3 al. 1 lit. c LPM, du Gruyère AOC et du fromage de provenance française ne sont pas des produits identiques, mais similaires (c. 4). Dans l’examen du risque de confusion entre des marques combinées, l’élément verbal est en principe déterminant. S’il a une fonction dominante, l’élément figuratif est cependant prépondérant, sauf s’il ne constitue qu’une conversion graphique de l’élément verbal caractéristique (c. 5.1). Dans le cadre d’une procédure d’opposition (art. 31 al. 1 LPM), seuls les motifs relatifs d’exclusion (art. 3 al. 1 LPM) entrent en considération, à l’exclusion des motifs absolus (art. 2 LPM) (c. 5.2). Un risque de confusion ne peut pas être constaté si le seul élément commun entre les marques fait partie du domaine public (c. 5.2). Les marques enregistrées pour du fromage s’adressent au consommateur moyen (c. 6). La violation de conventions internationales en matière d’indications de provenance et d’appellations d’origine (en l’espèce, la Convention internationale sur l’emploi des appellations d’origine et dénominations de fromages, conclue à Stresa le 1er juin 1951 [RS 0.817.142.1] et le Traité entre la Confédération Suisse et la République Française sur la protection des indications de provenance, des appellations d’origine et d’autres dénominations géographiques, conclu le 14mai 1974 [RS 0.232.111.193.49]) constitue un motif absolu d’exclusion au sens de l’art. 2 lit. d LPM et ne peut pas être invoquée dans le cadre d’une procédure d’opposition (c. 7.1). L’art. 16 al. 5 et 7 LAgr interdit l’enregistrement, comme marque, pour un produit similaire, d’une dénomination enregistrée comme appellation d’origine, si un tel enregistrement constitue une exploitation de renom de la désignation protégée ou un cas d’usurpation, de contrefaçon ou d’imitation de cette désignation. Or, la violation d’une telle interdiction ne constitue pas un motif relatif d’exclusion (art. 3 al. 1 LPM) et ne peut donc pas être invoquée dans le cadre d’une procédure d’opposition (c. 7.2). En relation avec du fromage, la représentation d’une meule et d’un armailli jouant du cor des Alpes ou d’une toque de cuisine et de morceaux de fromage est descriptive (c. 8.1). Il ne peut y avoir de risque de confusion (art. 3 al. 1 LPM) entre les deux marques car, outre l’élément verbal « GRUYÈRE » qu’elles ont en commun, elles présentent des différences suffisamment importantes (c. 8.2). Les dénominations géographiques appartiennent au domaine public, en ce sens que tous les producteurs remplissant le cahier des charges doivent pouvoir en faire usage. Le périmètre de protection d’une marque contenant une AOC est délimité par les autres éléments de la marque qui lui confèrent un caractère distinctif (c. 9.1). La question de savoir si la Suisse doit protéger, sous l’angle du droit des marques, ses AOC vis-à-vis de producteurs étrangers peut rester ouverte (c. 9.2).

Il existe un risque de confusion (art. 3 al. 1 lit. c LPM) lorsque la force distinctive d’une marque antérieure est atteinte par une désignation postérieure (c. 3). Les produits de la classe 34 – pour lesquels l’intimée revendique la protection de la marque attaquée – étant inclus dans le libellé des produits de la marque opposante, il y a lieu d’admettre l’identité des produits (c. 3). Dans le cas de marques combinées d’éléments verbaux et figuratifs, l’impression d’ensemble est principalement déterminée par l’élément verbal, sauf si l’élément figuratif a une fonction dominante (c. 4.1). Les produits de la classe 34 s’adressant aux fumeurs, il s’agit de prendre en considération le souvenir laissé par les marques en cause chez les consommateurs moyens (c. 4.2). Un risque de confusion ne peut pas être constaté si le seul élément commun entre les marques présente un caractère descriptif et doit être considéré comme faisant partie du domaine public (c. 4.3). La marque opposante est formée de deux cercles gris qui se chevauchent verticalement (c. 5.1). La marque attaquée inclut dans un rectangle noir, sur la gauche, le mot « KOOL » dont les deux « O » sont imbriqués et, sur la droite, une figure géométrique formée de deux « C » superposés de manière similaire aux deux «O», mais verticalement. Sur le plan visuel, le mot « KOOL » est davantage frappant que la figure géométrique (qui rappelle la marque opposante), qui peut d’ailleurs être considérée comme une conversion graphique partielle du mot « KOOL ». Au surplus, le consommateur moyen se souvient avant tout des éléments verbaux (c. 5.2). L’élément verbal prépondérant de la marque attaquée suffit dès lors à éviter tout risque de confusion direct avec la marque opposante (c. 5.3 et 6).

Pour des produits tels que des tapis, des jouets, des articles de sport et de gymnastique, le cercle des consommateurs déterminant dépasse celui des seuls sportifs, car les vêtements de sport, notamment, peuvent être portés pour d’autres loisirs ou comme habits de tous les jours (c. 3). Sont considérés comme similaires des produits dont les cercles d’acheteurs peuvent penser qu’ils proviennent du même fabricant ou qu’ils ont au moins été fabriqués sous son contrôle. Des similitudes entre le lieu de fabrication, le savoir-faire spécifique nécessaire à la fabrication, les canaux de distribution, les cercles d’acheteurs, le but d’utilisation, mais aussi le fait que les produits puissent se substituer l’un à l’autre, soient utilisés dans des domaines technologiques proches ou encore le rapport entre produit principal et produit accessoire sont autant d’indices en faveur de la similarité entre deux produits (c. 4.1). Par « tapis » au sens d’un article de la classe 27, on entend également des tapis spécialement dévolus à la pratique de la gymnastique et du sport. Il existe donc une similarité entre de tels produits et d’autres articles de sport tels des sacs, des chaussures ou des vêtements. La distinction entre certaines activités, qui tiennent tant du sport que du jeu, n’est pas forcément évidente. Ainsi, bien que la similarité puisse être éloignée, elle doit être également admise entre des articles de sport et des jeux ou des jouets. De même, des articles de sport et de gymnastique sont à considérer comme similaires (c. 4.3). L’impression d’ensemble qui se dégage de la marque « Adissasport home fitness (fig.) » est dominée par l’élément « Adissa » et n’est guère influencée par ses éléments graphiques (c. 5.4). Pour le type d’articles de la vie courante en cause, le degré d’attention des consommateurs n’est pas particulièrement élevé. Bien que les produits désignés par la marque attaquée « Adissasport home fitness (fig.) » n’appartiennent pas au domaine des chaussures ou des vêtements de sport, l’élément « sport » renvoie directement aux domaines couverts par les marques opposantes et induit ainsi un risque de confusion (c. 6).

Du fait qu’il s’agit d’un motif absolu d’exclusion, qui relève par conséquent exclusivement de la compétence du juge civil, le titulaire de la marque attaquée ne peut faire valoir que l’opposant fonde son opposition sur une marque défensive (c. 3.2). Pour la même raison, il ne peut pas non plus être tenu compte du droit au nom dans la procédure d’opposition. Les décisions sur opposition peuvent ainsi différer de celles qui seraient rendues par un juge civil (c. 2 et 8.4). Les marques patronymiques sont courantes dans le secteur de la bijouterie et de l’horlogerie. La marque opposante « GOLAY » en relation avec les produits de la classe 14 sera donc perçue par le consommateur moyen comme un signe patronymique jouissant, dès lors qu’il n’a pas un caractère générique ou descriptif pour les produits désignés, d’une force distinctive normale (c. 7.2). L’impression d’ensemble qui se dégage d’une marque combinée est largement déterminée par les éléments verbaux, ce d’autant lorsque les éléments graphiques ne sont pas particulièrement originaux et donc pas en mesure de conférer à la marque une image facile à retenir. La marque « Golay Spierer (fig.) » est visuellement similaire à la marque « GOLAY », d’une part en raison de la banalité de son élément graphique, d’autre part du fait que l’attention se porte en particulier sur le début d’une marque verbale (c. 8.2.1). Dès lors que les deux marques partagent les deux mêmes premières syllabes, elles présentent également des similitudes phonétiques (c. 8.2.2). Le consommateur moyen de montres normalement informé et raisonnablement attentif n’ayant pas de connaissances particulières du marché horloger, il peut facilement penser que l’horloger « Golay » de la marque opposante est le même que celui de la marque attaquée, ce qui fait apparaître des similitudes sémantiques entre les deux signes (c. 8.2.3). La reprise des éléments principaux d’une marque antérieure est propre à générer un risque de confusion, lequel peut exceptionnellement être exclu si le sens du signe est modifié par l’élément ajouté ou si l’élément repris constitue un signe faible. Ces critères s’appliquent également aux marques patronymiques (c. 8.3). L’élément graphique qui compose la marque attaquée « Golay Spierer (fig.) » est banal. L’élément « Spierer », un patronyme, échoue à conférer à la maque « Golay Spierer (fig.) » une signification différente de celle de la marque opposante « GOLAY », à savoir également un patronyme. L’association des patronymes « Golay » et « Spierer » ne crée pas non plus un concept distinct. Dès lors, la marque attaquée porte atteinte à la fonction distinctive de la marque opposante (c. 8.3.2).

À l’exception des « services de traduction », les services visés (classe 41) sont similaires (c. 3). L’appréciation du risque de confusion entre deux marques se fait sur la base de l’enregistrement et non sur la base de l’utilisation qui est faite de la marque dans le commerce (en l’espèce, dans le domaine de la télédiffusion, d’une part, et dans le domaine du transport aérien, d’autre part). Il convient de présumer que, sans indication particulière, les services mentionnés dans l’enregistrement peuvent être dispensés dans tous les secteurs possibles (c. 3). La force distinctive d’une marque ne doit être examinée qu’en relation avec les services pour lesquels elle est enregistrée (c. 5.2). Le signe « SKY » (aisément compris comme « ciel » en français) est fantaisiste en lien avec des services de la classe 41. Il dispose d’une aire de protection normale, car il ne fournit aucune indication – directement perceptible pour le consommateur moyen sans effort intellectuel particulier – sur ces services (c. 5.2 et 5.4). La coexistence de neuf marques (contenant l’élément « SKY »), dont l’utilisation n’est d’ailleurs même pas prétendue, ne suffit pas à envisager une quelconque dilution et un affaiblissement du terme « sky » en lien avec les services concernés (c. 5.3-5.4). L’impression d’ensemble qui se dégage d’une marque est largement influencée par les éléments verbaux lorsque les éléments graphiques ne sont pas particulièrement originaux (c. 6). La reprise de l’élément « SKY » au début du signe « skylife (fig.) » conduit à une similitude visuelle (c. 6.1) et phonétique (c. 6.2) entre les signes « SKY » et « skylife (fig.) ». L’ajout du terme « life » ne suffit pas à distinguer les deux signes de manière significative sur le plan conceptuel au point d’occulter leur similitude phonétique et visuelle (c. 6.3). En dépit de l’ajout du terme « life » et d’un élément figuratif, la reprise de l’élément « SKY » crée un risque de confusion entre les signes en cause (c. 7).

Des produits pharmaceutiques pour traiter les maladies rares (classe 5) sont similaires à des produits médicaux et pharmaceutiques (classe 5). Il en va de même de services d’organisation de conférences (classe 41) et de services médicaux (classe 44) (c. 3.1). Une similarité peut exister entre des produits et des services s’ils forment un tout au plan économique et si le public concerné peut déduire qu’ils proviennent de la même entreprise (c. 3.2). Il n’y a pas de similarité entre des produits pharmaceutiques pour traiter les maladies rares (classe 5) et des services de recherche médicale (classe 42) (qui ne sont pas des services auxiliaires), car ils ont des finalités, des canaux de distribution et des destinataires différents (c. 3.2). Les produits pharmaceutiques et médicaux (classe 5) s’adressent au grand public, de même que les services médicaux (classe 44) ; en revanche, les services d’organisation de conférences (classe 41) s’adressent à des entreprises ou à des associations (c. 4). Lorsque des produits ou des services s’adressent simultanément à des spécialistes et à des consommateurs finaux, il s’agit d’examiner la force distinctive de la marque prioritairement selon la perception du groupe des acheteurs finaux le plus grand et le moins connaisseur du marché (c. 5.2). Dans la marque « ORPHAN EUROPE (fig.) », tant l’élément « EUROPE » que l’image stylisée d’un globe terrestre sont compris comme des indications géographiques et ont une faible force distinctive du fait de leur caractère descriptif (c. 5.4). À la différence d’un spécialiste du domaine médical, le consommateur moyen ne voit pas immédiatement dans l’élément « ORPHAN » – en lien avec les produits et services visés (classes 5 et 41) – une allusion aux médicaments/maladies orphelin( e)s (« orphan drugs/diseases ») ; une force distinctive normale doit ainsi être reconnue à l’élément « ORPHAN » (c. 5.5). En lien avec des produits et services médicaux et pharmaceutiques, le terme « ORPHAN » est frappé d’un besoin de libre disposition, appartient donc au domaine public et bénéficie d’un champ de protection faible (c. 5.6). Même si une marque est valable, son champ de protection ne s’étend pas à ses éléments qui appartiennent au domaine public (c. 5.6). Les signes « ORPHAN EUROPE (fig.) » et «ORPHAN INTERNATIONAL » sont très similaires, car ils comportent tous deux le terme « ORPHAN » couplé à une indication géographique très générale. Toutefois, du fait que, en lien avec des produits et services médicaux et pharmaceutiques, le terme « ORPHAN » relève du domaine public (c. 5.6), des différences peu significatives – en l’occurrence l’absence de graphisme dans la marque « ORPHAN INTERNATIONAL » et, dans une moindre mesure, l’utilisation d’« INTERNATIONAL » à la place d’« EUROPE » – suffisent à exclure un risque de confusion entre les marques « ORPHAN EUROPE (fig.) » et « ORPHAN INTERNATIONAL » (c. 6.3).

Ne diverge pas essentiellement de la marque enregistrée la forme d’utilisation qui n’a subi que des modifications mineures telles que l’abandon d’éléments accessoires ou la modernisation de l’écriture. Il est déterminant que les éléments constituant le noyau de la force distinctive de la marque et qui caractérisent son impression d’ensemble ne soient pas dépouillés de leur identité. La marque enregistrée et sa forme d’utilisation sur le marché doivent être perçues comme le même signe (c. 7). Dans la marque opposante « RUDOLPH ROTNASE », l’élément « RUDOLPH » attire particulièrement l’attention, car il est placé au début du signe. L’élément « ROTNASE » possède cependant une force distinctive équivalente en raison d’un nombre de syllabes et de voyelles plus élevé et de son caractère fantaisiste plus marqué. La marque opposante est utilisée par la recourante sous la forme d’un signe combiné « RUDOLPH® mit der roten Nase (fig.) » écrit en épais caractères, dans lequel la diagonale du « R » s’étire en ondulant pour souligner le mot « RUDOLPH ». Entre ce soulignement et le mot « RUDOLPH » prend place, en petits caractères, l’élément « mit der roten Nase ». Cet élément sera perçu par le consommateur comme descriptif de l’élément « RUDOLPH » et non comme un élément en soi. La force distinctive de l’élément « ROTNASE » de la marque enregistrée n’est ainsi pas reprise dans la forme d’usage « RUDOLPH® mit der roten Nase (fig.) » et, par conséquent, celle-ci ne permet pas de rendre vraisemblable l’usage de la marque enregistrée (c. 8).

Pour des « préparations pharmaceutiques ; produits diététiques [à usage médical] » en classe 5, le cercle des destinataires pertinent est composé des consommateurs finaux. Ces destinataires font preuve d’un degré d’attention accru. Fig. 26 – FEMIBION (fig.) Les produits revendiqués par la marque attaquée : « compléments nutritionnels à usage non médical » en classe 05 et « préparation pour boisson sans alcool à base d’extraits de fruits, de légumes, de céréales ; eaux minérales et autres boissons non alcooliques » en classe 32, ainsi que les autres produits désignés par la marque opposante : « produits diététiques et compléments alimentaires à usage non médical » en classes 29 et 30, s’adressent également à un large cercle de destinataires, qui, en revanche, font preuve d’un degré d’attention moyen (c. 3.1). Les signes opposés revendiquent tous deux des compléments alimentaires et des produits diététiques, aussi bien au sein des mêmes classes qu’au sein de classes différentes. Ces produits s’adressent aux mêmes destinataires et empruntent les mêmes canaux de distribution. Le fait que ces produits soient obtenus grâce à différents ingrédients (fruits, légumes, céréales, protéines, vitamines, minéraux) ne change rien à leur haut degré de similarité, voire à leur identité. Les compléments alimentaires à usage médical peuvent être subsumés sous le libellé « préparations pharmaceutiques ». Les préparations pour boisson sans alcool, les eaux minérales et les autres boissons non alcooliques peuvent être des produits diététiques ou contenir des compléments alimentaires. Il s’agit donc de produits au moins similaires. (c. 3.2). La marque opposante est un signe combiné. Cependant, les éléments graphiques ne sont pas très caractéristiques, de sorte qu’il convient de considérer ce signe comme un signe verbal (c. 4). Les signes opposés commencent de la même manière « femi- » et se terminent de manière semblable (« -bion » vs. « -biane »). Les signes se distinguent cependant par leur nombre de lettres (11/8), de syllabes (5-6/4) et par leur suite de voyelles (E-I-A-I-A-E / E-I-I-O). Le début et la fin des signes imprégnant plus fortement la mémoire qu’une syllabe supplémentaire intercalée au milieu du signe, les marques sont similaires sur les plans visuel et sonore. (c. 4.1). Bien que l’élément « fem- / femi- » puisse être compris comme une référence au genre féminin et que le suffixe « -bion / -biane » puisse rappeler l’abréviation « bio », les signes opposés n’ont pas de contenu sémantique suffisamment différent pour compenser la similarité visuelle et phonétique (c. 4.2). L’intimée argue, en vain que sa marque est une marque notoire (c. 5.1). La recourante et l’autorité précédente ont raison lorsqu’elles considèrent que la marque opposante est un signe faible. En revanche, c’est à tort que l’autorité précédente a considéré que la marque opposante jouissait tout de même d’une force distinctive et d’un champ de protection normaux. En effet, l’élément « femi- » appartient au domaine public et la marque opposante ne bénéficie donc que d’un champ de protection réduit (c. 5.2). La reprise d’un signe faible, dont les éléments appartiennent au domaine public, ne peut généralement pas conduire à un risque de confusion. Cependant, dans le cas d’espèce, en considérant l’importance des similarités des signes et des produits et les faibles différences entre les signes comparés, il faut admettre un risque de confusion, aussi bien pour les préparations pharmaceutiques et les compléments alimentaires à usage médical que pour les autres produits à usage non médical revendiqués (c. 5.3). Le recours est rejeté et l’enregistrement de la marque « FEMINABIANE » est refusé (c. 6). [AC]