Pour être protégeable, un signe tridimensionnel doit se distinguer (art. 1 al. 1 LPM) des formes habituelles et attendues dans le secteur ; l’originalité d’un signe sert à déterminer si ce signe est compris comme une indication de la provenance commerciale du produit ou uniquement comme un élément esthétique (c. 2.1-2.3). En considérant que l’ouverture du signe « Abfallhai (3D) » était rectangulaire (alors que le recourant avait rendu l’IPI attentif au fait que le côté supérieur de l’ouverture était arrondi), l’IPI n’a pas violé son obligation de motiver sa décision (art. 29 al. 2 Cst. [droit d’être entendu] ; c. 3.1), car la forme de cette ouverture n’est pas essentielle dans l’examen de la force distinctive du signe (c. 3.2). Il n’y a donc pas lieu de réduire le montant des frais de procédure (c. 10). Étant donné que l’enregistrement d’un signe comme marque est examiné individuellement pour chaque produit ou service auquel il est destiné (principe de la spécialité), la conclusion subsidiaire du recourant (devant l’IPI) tendant à l’enregistrement de la marque uniquement pour une partie des produits revendiqués à titre principal est superflue (c. 4). Le signe tridimensionnel (au sens strict) « Abfallhai (3D) » (c. 5) est destiné à des poubelles en métal pour le domaine public (classe 6) (s’adressant à des employés communaux) et à des poubelles (classe 21) (s’adressant aux consommateurs suisses) (c. 6). Les exigences relatives à la force distinctive d’un signe tridimensionnel sont d’autant plus élevées que – comme c’est le cas dans le domaine des poubelles – les produits du secteur présentent une grande diversité de formes (c. 7.1). Pour une poubelle, tant la forme cylindrique que la présence d’un couvercle sont fonctionnelles et attendues (c. 7.2). En l’espèce, bien qu’esthétique, l’inclinaison du couvercle est également fonctionnelle (c. 7.2). L’ouverture – presque rectangulaire – du signe « Abfallhai (3D) » est courante pour une poubelle ; elle est également fonctionnelle car, du fait de sa taille réduite, elle rend difficile l’introduction d’ordures ménagères (c. 7.2). Les divers éléments du signe « Abfallhai (3D) » ne sont pas combinés d’une manière inhabituelle – qui permettrait à ce signe d’indiquer la provenance commerciale du produit (c. 7.2 in fine). Usuel et attendu, le signe « Abfallhai (3D) » appartient au domaine public (art. 2 lit. a LPM) ; peu importe que, du fait qu’il fait penser à un requin, il soit nouveau, car un tel critère n’est pas utilisé en droit des marques (c. 7.2 in fine et 9).

Appartiennent au domaine public (art. 2 lit. a LPM) les formes qui ne s'écartent pas de ce qui est attendu et habituel et qui, à défaut d'originalité, ne restent pas ancrées dans la mémoire du consommateur. Sont en particulier attendues les formes qui sont imposées par la fonction du produit (c. 2.1-2.2). Pour autant qu'il soit propre à identifier le fabricant d'un produit, un élément esthétique peut être doté de force distinctive (c. 2.3). Des produits de nettoyage divers (classes 3 et 5) sont destinés au consommateur suisse moyen (c. 3.4). Dans le cadre de l'examen de la force distinctive d'un signe, la question du besoin de libre disposition n'est pas déterminante (c. 4.1). Le moment du jugement du TAF est décisif afin de déterminer si une forme se distingue de ce qui est attendu et habituel (c. 4.2). Le public est habitué à être confronté à une grande diversité de formes et de couleurs dans le domaine des produits de nettoyage (c. 4.2). Les formes qui sont techniquement utiles, mais pas imposées par la technique, sont susceptibles d'être protégées à moins qu'elles appartiennent au domaine public (c. 4.3.1). En l'espèce, la forme cylindrique du contenant appartient au domaine public. Le rétrécissement au-dessous de la tête du contenant et l'inclinaison de la tête elle-même doivent être qualifiés de fonctionnels. La mise en forme de la tête n'est pas de nature fonctionnelle, mais esthétique; elle ne présente toutefois rien d'inattendu qui serait susceptible de lui conférer une force distinctive. Elle n'évoque en particulier pas la tête d'un animal ou d'un oiseau pour le consommateur moyen (c. 4.3.2). Dans le domaine des produits de nettoyage, les couleurs renvoient généralement à des propriétés particulières. Le blanc est ainsi associé à la pureté, le bleu et le vert à l'eau, etc. Utilisées ainsi, ces couleurs sont descriptives et n'apportent pas de force distinctive. En l'espèce, les couleurs ne sont pas utilisées de manière à ce que le contenant évoque la tête d'un animal ou d'un oiseau. Quant à la combinaison des couleurs, elle n'a rien d'inattendu (c. 4.4). Dans l'ensemble, le contenant ne constitue qu'une variante — certes attractive sur le plan esthétique — de formes banales et n'est dès lors pas propre à distinguer les produits d'une entreprise (c. 4.5). La nouveauté d'un produit n'est pas déterminante en droit des marques; elle ne permet pas d'exclure l'appartenance d'une forme au domaine public (c. 4.6). Il ne s'agit en l'espèce pas d'un cas limite et les décisions d'autorités étrangères n'ont dès lors pas à être prises en considération (c. 5). En résumé, le contenant ne peut pas être enregistré comme marque tridimensionnelle, car sa forme appartient au domaine public au sens de l'art. 2 lit. a LPM (c. 6).

Selon l'art. 9^sexies ch. 1 lit. a PAM, seul le PAM est applicable dans les relations entre les États qui — comme le Liechtenstein et la Suisse — sont membres aussi bien de l'AM que du PAM (c. 3). Du fait qu'elles sont qualifiées de procédurales, les dispositions du PAM sont en principe applicables dès le jour de leur entrée en vigueur (c. 3). La réglementation prévue par les art. 5 ch. 1 PAM et 5 ch. 1 AM (en relation avec l'art. 6^quinquies lit. B ch. 2 CUP) correspond à celle de l'art. 2 lit. a LPM (c. 3.2). Appartiennent au domaine public (art. 2 lit. a LPM) les formes qui, au moment de la décision d'enregistrement, ne s'écartent pas de manière frappante de ce qui est attendu et habituel et qui, à défaut d'originalité, ne restent pas ancrées dans la mémoire du consommateur (c. 4.1 et 4.3). Est déterminante la question de savoir si le consommateur voit dans le signe non pas un élément fonctionnel ou esthétique, mais une référence permettant d'identifier le fabricant du produit, ce qui n'est en général pas le cas lorsque, sur le marché, les produits du même type présentent une grande diversité de formes (c. 4.1). Il n'est pas suffisant que la forme se distingue de celle des autres produits (c. 4.1). Les couleurs appartiennent en principe au domaine public (c. 4.1). La force distinctive d'un signe — constitué en l'espèce d'une forme et de couleurs — s'apprécie en fonction de l'impression d'ensemble qui s'en dégage (c. 4.2). Vu la formulation relativement large de la liste des produits revendiqués, les éléments de fixation, d'assemblage et de montage en métal (classe 6) et en plastique (classe 17), ainsi que divers outils, instruments et appareils (classes 7-9) s'adressent non seulement au spécialiste, mais également au bricoleur (c. 5-5.4). Du fait que les listes des produits des deux marques ne sont pas identiques, la recourante ne peut pas invoquer l'égalité de traitement (art. 8 al. 1 Cst.) avec sa propre marque Outperform.Outlast. dont le TAF avait considéré (TAF, 24 juin 2009, B-684/2009, c. 4 [cf. N 125) qu'elle portait sur des produits s'adressant uniquement au spécialiste (c. 5.2.1). Le signe tridimensionnel au sens strict « roter Koffer (3D) » — qui ne contient pas d'élément particulier (typographie ou élément visuel) — est habituel, imposé par sa fonction et attendu en lien avec les produits revendiqués (c. 6.3). Les consommateurs visés ne perçoivent pas la couleur rouge de sa coque — qui a d'ailleurs une fonction pratique — comme un élément distinctif prépondérant (c. 6.3). La combinaison de forme et de couleur « roter Koffer (3D) » ne fait pas référence à la provenance industrielle des produits et n'est donc pas suffisamment distinctive (c. 6.3). La recourante ne faisant pas valoir le fait que le signe « roter Koffer (3D) » s'est imposé comme marque, la question n'a pas à être examinée (c. 6.4). Le signe tridimensionnel « roter Koffer (3D) » appartient donc au domaine public (art. 2 lit. a LPM) (c. 7).

La recourante a déposé deux marques tridimensionnelles avec revendications de couleur pour des appareils servant à mélanger des composés dans le domaine des soins dentaires (classe 10). Les produits pour lesquels la protection est revendiquée s’adressent aux milieux spécialisés dans la médecine dentaire, en particulier aux dentistes (c. 4). Les deux marques litigieuses représentent une forme possible des biens revendiqués et constituent de ce fait des marques de forme au sens étroit. Ces formes représentent des embouts mélangeurs (c. 5.1). En effectuant diverses recherches sur Internet, l'IPI a constaté qu'il existe sur le marché de nombreux autres embouts mélangeurs, incluant des imitations, dont les combinaisons de forme et de couleurs sont identiques aux signes déposés par la recourante. C'est à raison que l'IPI en a conclu qu'il existe une faible variété de formes sur le marché, et a opposé à la recourante que les combinaisons de forme et de couleurs sont aussi utilisées par la concurrence. Selon la jurisprudence, la variété de formes doit s'apprécier en tenant compte de toutes les formes disponibles sur le marché au moment de la décision d'enregistrement. Les imitations doivent aussi être prises en compte, même lorsqu'elles sont déloyales (c. 5.3 et 5.4). Concrètement, les formes qui peuvent être trouvées sur le marché peuvent certes varier, mais elles sont pourvues d'éléments de base identiques ou à tout le moins similaires (c. 5.6). Pour l'essentiel, les formes déposées correspondent aux formes usuelles. En outre, elles sont à tout le moins influencées par leur fonction, et le fait d'utiliser une couleur correspondant usuellement à un code dans le domaine dentaire, et plus généralement dans le domaine médical, indiquant la taille du produit ou la manière de l'utiliser. Les éléments des signes déposés sont donc courants et leur combinaison n'est ni surprenante, ni originale (c. 5.7). Même les rainures de la partie supérieure du cylindre ne sont pas perçues par les cercles de destinataires pertinents comme une indication de provenance, mais comme un élément fonctionnel. Le fait que la recourante soit peut-être la seule à utiliser cet élément de forme ne permet pas en lui-même de le rendre inattendu et surprenant, et de le faire ainsi sortir du domaine public (c. 5.8). Considérées dans leur ensemble, les marques combinées déposées servent à distinguer les produits de ceux qui sont disponibles dans le secteur considéré, mais elles se distinguent trop peu des variétés de formes attendues, et donc banales, pour être perçues comme des indications de provenance commerciale (c. 5.9). La recourante invoque sans succès la prise en compte de décisions étrangères (c. 7) ainsi que le principe de l'égalité de traitement (c. 8). Le fait qu'un signe puisse être protégé sous l'angle de l'art. 3 al. 1 lit. d LCD n'implique pas nécessairement qu'il ait une force distinctive en droit des marques (c. 7). Les deux marques déposées appartiennent au domaine public, et le recours est donc rejeté (c. 9). [SR]