L'examen d'une marque intervient dans les quatre langues nationales, lesquelles ont toutes la même importance. Il suffit qu'un signe soit exclu de la protection dans une seule d'entre elles pour que son enregistrement soit refusé (c. 3.5). Dans certains cas, des mots descriptifs en eux-mêmes peuvent perdre leur caractère descriptif une fois qu'ils sont combinés entre eux. Dans le cas d'une combinaison de mots, il faut tout d'abord établir le sens de chaque élément individuel avant d'examiner si une signification dont le caractère descriptif est immédiatement reconnaissable résulte de leur combinaison. Une combinaison de mots qui incite de prime abord à la réflexion n'est en principe pas descriptive, ce qui est le cas en particulier pour une expression ambiguë. Lorsque les destinataires d'une marque accordent plusieurs significations à la partie verbale de celle-ci, il faut déterminer laquelle d'entre elles prédomine. Le fait qu'un signe possède une pluralité de sens dont un seul est immédiatement descriptif ne suffit pas à soustraire la marque en question du domaine public (c. 3.6). L'appartenance d'un signe au domaine public se détermine d'après l'impression d'ensemble qui s'en dégage. Une marque combinée contenant un élément verbal descriptif peut parfois acquérir une force distinctive suffisante grâce à son élément graphique s'il en influence suffisamment l'impression générale. Celui-ci doit être à ce point prononcé qu'il se distingue clairement de l'élément descriptif. Plus le caractère habituel ou descriptif de l'élément verbal est prononcé, plus les exigences relatives à l'élément graphique sont élevées. Tout comme les polices de caractères courantes, une écriture manuscrite n'est pas propre à influencer l'impression d'ensemble dans une mesure essentielle (c. 3.7). La dénomination « Chocolat Pavot » sera comprise par les consommateurs francophones comme un chocolat dont le pavot fournit l'un des ingrédients et non comme une allusion à la légèreté des pétales des coquelicots (c. 4.1). Le fait que l'élément graphique soit constitué d'une police de caractères d'apparence manuscrite ne lui confère pas automatiquement une force distinctive suffisante. Il doit au contraire présenter des caractéristiques particulières (c. 5.2).

Un signe désignant des produits de la classe 9 (imprimantes, copieurs, fax, scanners, appareils multifonctions, logiciels d'exploitation pour de tels appareils) s'adresse aussi bien au spécialiste qu'au consommateur moyen (c. 2.2). Pour déterminer l’appartenance d’un signe au domaine public, l’autorité se base sur les dictionnaires et lexiques pertinents. Une recherche sur Internet peut quant à elle fournir des indications sur le caractère banal ou usuel d’une notion ou d’une combinaison de notions au regard des biens désignés (c. 2.3). Le signe « i- Option » se compose de la lettre « i » et du mot « option » liés par un trait d’union. Pour le consommateur moyen, le terme « option » désigne l’existence d’un choix entre plusieurs fonctionnalités et prend une importance centrale pour les utilisateurs des appareils désignés. Ce terme appartient au domaine public dès lors qu’il correspond à un usage habituel et nécessaire dans les relations commerciales pour expliquer les fonctionnalités de tels appareils (c. 3.3.1). La lettre « i » est l’abréviation de très nombreux mots, tels que « Internet » ou encore « Information » et ne possède pas de caractère distinctif (c. 3.3.2). L’incorporation de la lettre « i » dans le signe « i-Option » pour les produits désignés place sa signification technique et électronique au premier plan. Le signe « i-Option » indique ainsi que l’appareil qu’il désigne possède une option technique et dispose d’une connexion à Internet. En tant que telle, la lettre « i » ne parvient pas à affaiblir le caractère descriptif de l’élément verbal « option ». Leur combinaison ne possédant pas de force distinctive, le signe « i-Option » appartient au domaine public (c. 3.3.3). Avec le développement des nouvelles technologies, l’utilisation de la lettre « i » dans un signe a acquis une signification qu’elle ne possédait pas auparavant et des marques contenant cet élément ne peuvent être comparées au signe « i-Option » dès lors qu’elles ne reflètent plus la pratique actuelle de l’autorité inférieure (c. 4.1 et 4.3).

Le cercle des consommateurs est déterminant pour la force distinctive, alors que ce sont les entreprises concurrentes qui sont déterminantes pour le besoin de libre disposition (c. 2.2). Les produits et services en cause (classes 9 et 38) s’adressent aussi bien aux spécialistes des softwares et de la télécommunication qu’au consommateur moyen, auquel il convient donc de se référer pour examiner la force distinctive du signe « SONGID » (c. 2.2). Afin de déterminer si un signe appartient au domaine public, il s’agit de se référer aux dictionnaires et lexiques ; une recherche sur Internet permet par ailleurs d’établir la banalité ou le caractère courant d’une notion (c. 2.3). Lorsque la signification évidente d’une combinaison de mots est descriptive, d’autres significations moins évidentes ne permettent pas d’exclure son appartenance au domaine public (c. 2.4). Les destinataires du signe « SONGID » ne le perçoivent pas comme une unité et comme un pur signe de fantaisie, mais le décomposent en « SONG » et « ID » (c. 3.3.1). Le consommateur moyen comprend sans effort d’imagination particulier que les produits et services désignés par le substantif anglais « song » (« Lied » en allemand) ont un lien avec la musique (c. 3.3.2). Bien qu’il puisse avoir d’autres significations, l’élément « ID » est avant tout l’abréviation de « identification » et « identity », en anglais, ou « Identifizierung » et « Identität », en allemand (c. 3.3.3). Le signe « SONGID » décrit de manière directe (art. 2 lit. a LPM) le but de produits et services en matière de télécommunication (classes 9 et 38), car il est compris sans effort d’imagination particulier comme « Songerkennung/- identifizierung » (c. 3.3.4-3.3.5). La question du besoin de libre disposition du signe « SONGID » peut rester ouverte, car ce signe est dépourvu de force distinctive (c. 3.4). La question de savoir si le signe « SONGID » s’est imposé comme marque n’a pas à être examinée en l’espèce (c. 3.5). La recourante ne peut pas invoquer l’égalité de traitement avec les marques « POCKET ID », « SWISS ID » et « ID CARE », qui ne sont pas directement descriptives (c. 4.3).

La nouveauté d'un design n'est exclue que si des designs antérieurs identiques existent. Une impression générale de ressemblance n'est pas suffisante et des designs ne sont pas identiques lorsqu'ils se distinguent par des éléments qui ne peuvent pas être qualifiés de détails peu perceptibles. La nouveauté peut résulter de la combinaison concrète de caractéristiques qui en elles-mêmes ne seraient pas forcément nouvelles. Lors de la détermination de l'originalité d'un design par sa comparaison avec un design préexistant, il faut se concentrer sur le produit dans son ensemble, en se référant au critère de l'impression générale telle qu'elle est perçue par le cercle de ses acheteurs potentiels. La comparaison entre différents designs ne doit pas se limiter aux produits du même genre uniquement (bague/bague, pendentif/pendentif, etc.), mais peut dépasser les limites du genre de produits et s'étendre à des objets qui ne se prêteraient pas à une substitution.

Selon l'art. 2 al. 1 LDes, un design doit être nouveau et original. Il doit se distinguer nettement de ce qui est connu et ne pas se contenter d'être une variation d'une forme préexistante (c. III.a). Il découle de l'art. 21 LDes que c'est à la personne qui invoque la nullité d'un design de prouver le défaut de nouveauté ou d'originalité (c. III.a). Au sens de l'art. 2 al. 2 LDes, le public cible est aussi bien constitué des producteurs et des commerçants que des consommateurs qui, lors d'une acquisition, effectuent des comparaisons avec les designs existant sur le marché. Seuls les designs antérieurs identiques sont destructeurs de la nouveauté. La nouveauté peut résulter de la combinaison concrète de caractéristiques qui, ensemble, donnent au design son apparence même si, considérées isolément, ces caractéristiques ne pourraient pas prétendre à la nouveauté (c. III.b). Les critères de l'art. 8 LDes sont aussi valables pour déterminer si un design est original au sens de l'art. 2 al. 3 LDes. L'impression générale ne résulte pas des détails, mais des caractéristiques essentielles. Ce sont les facultés d'appréciation des personnes intéressées par une acquisition qui sont déterminantes (c. III.c). Au sens de l'art. 4 lit. c LDes, la protection d'un design est possible dès qu'il existe une solution technique de rechange, à moins que cette solution soit d'un emploi peu pratique ou qu'elle entraîne des coûts de production supérieurs (c. III.d). Cette question est de la compétence du juge du fond (c. III.f). Une expertise privée est traitée comme une simple allégation d'une partie (c. III.e). La nouveauté d'un design peut être donnée malgré la subsistance d'éléments caractéristiques d'autres designs. Même si chacun des éléments d'un design manque en soi d'originalité, leur combinaison peut produire une impression d'ensemble d'originalité (c. III.f). L'examen d'une contrefaçon potentielle se fonde sur l'impression qui demeure dans la mémoire à court terme d'un acquéreur éventuel qui investit une certaine attention à comparer les produits, généralement sans les tenir l'un à côté de l'autre. Les particularités d'un design, qui ne relèvent pas du détail, sont susceptibles d'avoir une influence. Lorsque le design est enregistré, seules les illustrations qui accompagnent le dépôt sont déterminantes. L'adjonction d'une marque ne modifie pas l'impression d'ensemble, pas plus que l'utilisation d'un autre matériau, à moins qu'il ne contribue à donner une impression différente (c. IV.a). Des designs qui ne sont pas commercialisés en Suisse ne peuvent pas donner lieu à une violation de la LDes ou de la LCD (c. IV.c et V.a in fine). En l'espèce, les designs de l'intimée ne présentent pas suffisamment de différences avec ceux des requérantes et doivent dès lors être considérés comme des contrefaçons (c. IV.d-IV.f). Est également applicable en matière de design la jurisprudence du TF selon laquelle l'utilisateur antérieur d'une marque peut non seulement invoquer son droit d'employer le signe à l'avenir dans la même mesure que par le passé, mais également requérir une interdiction de toute atteinte à son encontre fondée sur la LCD si le titulaire utilise sa marque de manière déloyale (c. V.a). Selon l'art. 3 lit. d LCD, la seule imitation d'une marchandise non protégée par une législation spéciale ne constitue pas un acte de concurrence déloyale si le risque de confusion est prévenu d'une autre manière, par exemple par l'utilisation de marques divergentes. Toute utilisation de l'idée esthétique d'autrui n'est pas en soi illicite. L'application de l'art. 3 lit. d LCD suppose en effet l'appropriation d'une position digne de protection dont dispose un tiers sur le marché. Elle nécessite au surplus que l'imitateur exploite la réputation du produit d'un concurrent de façon parasitaire (c. V.c). En l'espèce, les mesures prises par l'intimée sont suffisantes pour éviter que le consommateur ne confonde ses modèles avec ceux des requérantes (c. V.d).

La recourante ne démontre pas en quoi les faits auraient été établis de façon manifestement inexacte par l’autorité précédente (art. 97 al. 1, art. 105 al. 2 LTF) ce d’autant qu’elle a – bien qu’elle ait eu connaissance d’éventuels motifs de récusation (c. B in fine) – expressément reconnu l’expert (c. 1). N’est pas évident (art. 1 al. 2 LBI) ce qui nécessite – par rapport à ce qui découle, pour l’homme de métier, de manière évidente de l’état de la technique (art. 7 al. 2 LBI) – un effort créatif supplémentaire ou un développement qualitatif (c. 2.1). Le « Aufgabe-Lösungs-Ansatz » – selon lequel l’examen de la non-évidence débute par l’établissement de l’état de la technique le plus proche – a pour but de rendre objectif l’examen de la non-évidence et d’éviter les analyses rétrospectives. Cette approche (qui ne fixe que le point de départ de l’examen) n’est toutefois pas la seule envisageable (c. 2.2). Est dans tous les cas déterminant l’écart (qualitatif) entre la solution revendiquée et l’état de la technique. Peu importe lequel des éléments évidents de l’état de la technique sert de point de départ pour répondre à la question de savoir si la solution revendiquée est ou non évidente (c. 2.2). Est évidente la simple combinaison de dispositifs connus qui fonctionnent de manière habituelle (c. 2.1 et 2.3). En l’espèce, aucun des documents établissant l’état de la technique ne prévoit ni ne suggère à l’homme de métier les particularités de la cuisinière à induction brevetée (c. 2.3.1) qui ne découlent donc pas d’une manière évidente de l’état de la technique (c. 2.3.3). Le fait qu’une technique soit connue de l’homme de métier ne signifie pas pour autant que son application dans un cas particulier soit évidente (c. 2.4). Le brevet litigieux (portant sur une cuisinière à induction présentant des caractéristiques particulières) est donc valable (c. 2.4).

En vertu de l'art. 140b al. 1 lit. a LBI, un certificat complémentaire de protection (CCP) ne peut être délivré que pour un produit protégé par un brevet (c. 2.3). Bien que la procédure administrative soit régie par le principe de la libre appréciation des preuves (art. 19 PA, art. 40 PCF), le juge ne peut s'écarter du résultat d'une expertise que pour de justes motifs. S'il a des doutes sur l'exactitude d'une expertise, il doit ordonner une expertise complémentaire (c. 4). En vertu de l'art. 51 al. 2 et 3 LBI, les revendications — à interpréter grâce à la description et aux dessins — déterminent l'étendue de la protection conférée par le brevet (c. 5.1). La protection conférée par le brevet peut toutefois être plus large étant donné qu'elle s'étend non seulement aux utilisations, mais également aux imitations au sens de l'art. 66 lit. a LBI, pour autant que ces imitations ne découlent pas d'une manière évidente de l'état de la technique (c. 5.2). En l'espèce, la substance active Panitumumab ne remplit pas la condition de la non-évidence (c. 5.2). Par ailleurs, le brevet protège la combinaison thérapeutique — inventive — de deux substances actives et non pas les substances actives elles-mêmes, telles que le Panitumumab (c. 5.1, 5.3-5.4 et 6). N'y change rien le fait que les substances actives puissent être administrées séparément (c. 5.1 in fine et 6).

La demanderesse utilise les termes « Skin Caviar » pour des produits cosmétiques à appliquer sur l’épiderme et contenant des extraits de caviar. La défenderesse utilise l’association des mêmes termes pour des préparations (en particulier pharmaceutiques et diététiques) à avaler, entièrement dépourvues de caviar mais qui se veulent luxueuses. L’association des termes « Skin » et « Caviar » constitue une désignation de fantaisie dotée d’un caractère distinctif lui ouvrant la protection. Cependant, les mots « skin » et « caviar » en eux-mêmes appartiennent au domaine public (c. 4.2), et les signes propres à induire en erreur sont exclus de la protection par le droit des marques (c. 5.1). En l’occurrence, l’utilisation de l’association « Skin Caviar » pour des produits de soins corporels et de beauté à appliquer sur la peau humaine (classe 3) et contenant des extraits de caviar peut être protégée par le droit des marques (c. 4.2). Il en va autrement pour l’utilisation de la même association pour des « préparations pharmaceutiques et diététiques à usage médical, compléments alimentaires à usage médical » (classe 5) (c. 5.6). Cette association est trompeuse, car elle crée, pour le consommateur moyen, l’impression erronée que ces produits contiennent au moins des extraits de caviar. Le caractère trompeur d’une association s’apprécie en fonction du risque de confusion que la marque engendre pour le consommateur moyen (c. 5.6). La marque de la défenderesse est ainsi nulle. [LG]

Lorsque la partie succombante persiste à contester l’illicéité de son comportement durant les discussions entre les parties, il faut admettre un risque de récidive, qui confère à la demanderesse un intérêt juridique à agir en cessation du trouble, que cette action soit fondée sur la LPM ou la LCD (c. 2.3.2). Au contraire, la demanderesse n’a pas d’intérêt juridique à agir en cessation du trouble lorsque la défenderesse s’est conformée à un jugement antérieur et ainsi effacé les deux noms de domaines litigieux ; quand bien même elle aurait également persisté à contester l’illicéité de l’enregistrement et de l’exploitation de ces deux noms de domaines ; ce qui n’est pas démontré en l’espèce. Pour les services financiers et les produits technologiques qui leur sont liés, le cercle des destinataires pertinent est composé des spécialistes du domaine financier, ainsi que des consommateurs moyens (c. 3.3). Les critères régissant l’inscription d’une raison sociale au registre du commerce diffèrent de ceux employés pour l’inscription d’un signe au registre des marques. Il n’y a donc pas de violation du droit d’être entendu lorsqu’une autorité n’applique pas les conclusions d’une décision antérieure rendue en matière de registre du commerce à l’examen de la validité d’une marque similaire à la raison sociale. Cependant, rien ne s’oppose à prendre en considération cette décision dans un souci de cohérence (c. 3.5). Le mot « trader » est compris par le cercle des destinataires pertinent comme « Börsen- oder Wertpapierhändler ». Ce terme est donc descriptif des services financiers dans les classes 09, 36, 38 et 42 (c. 3.5.1). La demanderesse a produit devant l’instance précédente une enquête démoscopique qui établit que seuls 2 % des personnes interrogées rapprochent le seul mot anglais « key » des notions de « haupt- », « wichtig ». Cependant, l’autorité précédente n’a pas constaté les faits de manière manifestement erronée lorsqu’elle retient que le cercle des destinataires pertinents comprendra le signe « KEYTRADER » dans le sens de « besonders wichtigen Händlers bzw.Wertpapierhändlers ». En effet, les résultats de l’enquête démoscopique n’excluent pas qu’une majorité des destinataires des services financiers en classe 36, 38 et 42 comprennent le terme anglais « key » en combinaison avec un autre mot, dans le sens de « haupt- », « wichtig » (c. 3.5.2). L’autorité précédente viole le droit d’être entendu et procède à une constatation inexacte des faits lorsqu’elle rejette l’affirmation de la recourante, selon laquelle le signe « KEYTRADER » n’est pas un mot qui fait partie du vocabulaire anglais, sur la base des résultats de ses propres recherches, sans donner l’occasion aux parties de se prononcer sur ces éléments (c. 3.5.3). Cependant, le fait que le signe « KEYTRADER » ne corresponde pas à un terme existant du vocabulaire anglais ne diminue pas le caractère descriptif de ces deux éléments. Le mot anglais « key » combiné à un substantif sert à renforcer l’importance de ce mot, tout comme c’est le cas pour le mot allemand « Schlüssel ». Il faut donc considérer que l’utilisation du mot anglais « key » en combinaison avec un substantif est comprise par le cercle des destinataires comme un renforcement de l’importance de ce mot. Le signe « KEYTRADER » est donc compris par le cercle des destinataires pertinent comme désignant des « besonders wichtigen Händler bzw. Wertpapierhändler ». La marque est donc descriptive des produits et services financiers en classe 36, 38 et 42 (c. 3.5.4). L’usage de la marque doit être établi pour le cercle des destinataires potentiels des produits et services visés et non seulement pour le cercle des clients effectifs (c. 4.4). Le risque de confusion au sens de l’art. 3 al. 1 lit. d LCD doit être étudié concrètement et non abstraitement sur la base de critères d’évaluation établis pour le même signe, mais au regard du droit des marques (c. 7.2.2). [AC]