sic! 5/2017, p. 288
(rés.), «élément de prothèse (fig.)» ; motifs d'exclusion
absolus, signe appartenant au domaine public, signe banal, signe
descriptif, signe tridimentionnel, revendication de couleur, rose,
monochrome, implants, cercle des destinataires pertinent, spécialiste
du domaine des implants, spécialiste du domaine de la médecine
orthopédique, spécialiste du domaine de la médecine
traumatologique, spécialiste du domaine de la médecine
chirurgicale, spécialiste fabricant de prothèse, force distinctive,
besoin de libre disposition absolu, imposition comme marque,
imposition par l'usage, moyens de preuve, preuve, sondage
démoscopique, publicité, bulletins de livraison, , recours rejeté
; art. 5 Conv. CH-D (1892), art. 2 lit. a LPM.
Le cercle des
destinataires pertinent est composé de spécialistes de
l’orthopédie, de la traumatologie, et des fabricants d’implants
(c. 4). La coloration monochrome des implants et prothèses est
banale et la forme de l’élément de prothèse examiné est
également banale (c. 5.5). Le signe est descriptif des produits
suivants : "cupules acétabulaires, substituts d'organes,
produits de substitution de surface articulaire, endoprothèses,
ancres pour endoprothèses, sphères d'articulations coxo-fémorales,
fosses acétabulaires" (c. 5.6). La marque tridimensionnelle
examinée est descriptive pour un « produit d’écartement osseux »
(c. 5.7) et pour les « implants pour ostéosynthèses » (c. 5.9).
Le signe ne possède pas de force distinctive originale de par sa
seule forme. La revendication de couleur n’y change rien, car elle
ne diffère pas suffisamment de ce qui est habituel dans ce domaine
(c. 5.8). En lien avec les produits revendiqués, il n’y a pas de
besoin de libre disposition absolu pour cette forme (c. 6.1.3).
L’étude démoscopique a été réalisée à Berlin, lors d’un
congrès international, auquel participent les destinataires du
produit. Compte tenu de l’incertitude sur la nationalité et le
lieu de travail des interviewés, il faut conclure que l’étude ne
porte pas sur une parte représentative des cercles des destinataires
pertinents et ne peut donc pas rendre vraisemblable l’imposition
comme marque par l’usage (c. 6.3.4.2). Seuls 9 spécialistes
suisses ont été interrogés. En raison de la méthodologie d
l’enquête, il n’est pas possible de connaître leurs réponses
exactes. De toute manière, 9 spécialistes ne sont pas
représentatifs des quelques 900 chirurgiens orthopédistes actifs en
Suisse selon la FMH (c. 6.3.4.1-6.3.4.1). Une enquête démoscopique
doit être menée dans un environnement neutre. Tel n’a pas été
le cas en l’espèce, l’enquête ayant été menée dans un
congrès de spécialistes au cours duquel, il ne peut être exclu que
la demanderesse ait tenu un stand d’information (c. 6.3.4). L’
enquête démoscopique n’est donc pas propre à rendre
vraisemblable l’imposition comme marque du signe, à défaut de
représentativité. Contrairement à la question de l’usage sérieux
à titre de marque, il n’est pas possible en matière d’imposition
comme marque de s’appuyer sur la Convention entre la Suisse et
l’Allemagne concernant la protection réciproque des brevets,
dessins, modèles et marques (RS 0.232.149.136). Une enquête
démoscopique concluante en Allemagne ne pourrait être considérée
que comme un indice dans le cadre d’une procédure suisse (c.
6.3.5). La demanderesse démontre un nombre important de livraisons
en Suisse à des fabricants de prothèses, notamment en 2010 et 2011.
Mises en perspectives avec le marché global, on peut déduire de ces
informations que les produits sont souvent utilisés en Suisse (c.
6.4.3). Les imprimés publicitaires ne peuvent pas être pris en
considération, faute d’être datés. De plus, ils sont produits en
anglais, de même que les spots publicitaires disponibles sur
Youtube. Rien n’indique qu’ils sont destinés au marché suisse.
Les cadeaux publicitaires (goodies) ne constituent pas un usage à
titre de marque (c. 6.4.4). Malgré le grand nombre de livraisons
effectuées en Suisse en 2010 et 2011, la demanderesse ne parvient
pas à rendre vraisemblable une imposition comme marque (c. 6.4.7).
Le recours est rejeté et le signe est refusé à l’enregistrement