Un recours contre une nouvelle décision cantonale rendue suite à un renvoi de la cause par le Tribunal fédéral ne peut porter sur aucun des arguments ayant déjà été expressément rejetés par le Tribunal fédéral dans son jugement sur recours ou n’ayant pas été examinés par le Tribunal fédéral dans le cadre de la procédure de recours parce qu’ils n’avaient pas été soulevés par les parties, alors que celles-ci auraient dû et pu le faire (c. 1.2). Le recourant ne saurait utiliser son deuxième tour de parole (réplique) devant le Tribunal fédéral pour compléter ou améliorer son recours qui doit, en vertu de l’art. 42 al. 1 LTF, être déposé et motivé de manière complète dans le délai de recours. La réplique ne permet que de donner des explications sur les allégations formulées par une autre partie à la procédure. Il est donc fait abstraction des allégations qui, dans la réplique déposée par le recourant, vont au-delà de cela (c. 1.3). En vertu de son devoir de motiver son recours selon les art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF, le recourant ne saurait se limiter à confirmer les arguments juridiques qu’il a déjà fait valoir devant l’instance cantonale, mais doit indiquer en quoi il considère comme juridiquement critiquables les considérants de l’autorité précédente. Ces griefs et leur motivation doivent figurer dans l’acte de recours lui-même et un simple renvoi à d’autres explications se trouvant dans d’autres documents ou actes de la procédure ne suffit pas. Le même devoir de motivation vaut pour la réponse à recours (c. 1.4). Le fait qu’une autre solution aurait aussi pu entrer en ligne de compte ou aurait même été préférable n’est pas constitutif d’arbitraire. Il faut au contraire que le jugement attaqué soit clairement insoutenable, en contradiction évidente avec la situation de fait, qu’il viole de façon crasse une norme ou un principe juridique incontesté ou qu’il heurte de façon choquante le sentiment de la justice. Le fait que les conclusions tirées de l’état de fait ne correspondent pas à la représentation que s’en fait la partie touchée n’est pas constitutif d’arbitraire (c. 1.5). Le recourant qui, alors qu’il aurait pu le faire, n’a pas invoqué dans son premier recours au Tribunal fédéral contre le jugement de l’instance cantonale unique, que la « triplique » qu’il avait déposée dans le cadre de la procédure cantonale en aurait été écartée en violation du droit, ne peut plus faire valoir par la suite, dans le cadre d’une nouvelle procédure de recours devant le Tribunal fédéral, la prétendue violation de son droit d’être entendu qui en serait résultée (c. 1.6). C’est sans violer le droit fédéral que l’autorité précédente a retenu que le cercle déterminant pour trancher de la force distinctive (originaire et dérivée) du signe « THINK » ainsi que de l’existence d’un éventuel risque de confusion était celui des acheteurs de chaussures (c. 2.2-2.3). La détermination de la force distinctive du signe « THINK » du point de vue de la loi contre la concurrence déloyale doit également être arrêtée en fonction des acheteurs de chaussures. Il n’y a ainsi pas à faire de différence avec le cercle de destinataires pertinent du point de vue du droit des marques. Le caractère largement connu du signe « THINK » pour les chaussures que le recourant souligne une fois de plus à l’appui de ses prétentions fondées sur le droit de la concurrence, a déjà été examiné dans le cadre du premier recours devant le Tribunal fédéral qui n’a pas pu le prendre en compte faute de constatation correspondante des faits dans le jugement de l’autorité précédente. Dans son examen du risque de confusion au sens du droit des marques, le Tribunal fédéral a considéré que le consommateur moyen de chaussures comprenait la combinaison des mots « THINKOUT DOORS » dans son ensemble comme une déclaration descriptive, respectivement laudative, dans la mesure où, faute de constatation de faits correspondante par l’autorité précédente, il ne pouvait être retenu que la marque « THINK » se serait imposée dans l’esprit du public par une utilisation publicitaire importante. Le caractère obligatoire de l’arrêt de renvoi empêche que soit à nouveau examiné dans le cadre de la procédure devant l’autorité précédente si le signe « THINK » était particulièrement connu dans le cercle des acquéreurs de chaussures du fait d’un long usage dans notre pays, respectivement si ce signe s’était particulièrement imprégné dans leur mémoire du fait de la publicité réalisée par le recourant. C’est ainsi en vain que ce dernier allègue dans son nouveau recours le haut degré de connaissance prétendu du signe « THINK ». La question de l’absence d’un risque de confusion au sens du droit des marques ayant déjà été tranchée de manière définitive par le Tribunal fédéral, il ne saurait y être revenu en vertu de la force obligatoire de l’arrêt de renvoi (c. 3.1). En se limitant à alléguer dans son recours, sans plus de détail, que l’autorité précédente aurait tranché de manière erronée ses prétentions en interdiction fondées sur la loi contre la concurrence déloyale, le recourant ne montre pas en quoi le jugement de l’autorité précédente violerait les art. 2, 3 lit. d et 3 lit. e LCD, en ne retenant ni risque de confusion, ni exploitation parasitaire de sa réputation. Le complètement de l’état de fait souhaité par le recourant impliquerait qu’une violation des dispositions correspondantes de la loi contre la concurrence déloyale soit établie au sens de l’art. 105 al. 2 LTF. Tel n’est pas le cas et le recours mal fondé est rejeté (c. 3.2-c. 4). [NT]

L’examen de la force distinctive d’un signe par rapport aux formes ou aux réalisations préexistantes intervient au moment de la décision sur son inscription au registre des marques (c. 2). Les marques de position ne constituent pas une catégorie de marques particulières au sein de la LPM. Elle se caractérise par la présence d’un élément distinctif qui demeure toujours le même est et invariablement apposé exactement au même endroit sur le produit. C’est la manière particulière d’apposer ou de disposer un élément distinctif en deux ou en trois dimensions sur le produit qui rend les marques protégeables. Ce n’est pas la position seule ou le signe isolé lui-même qui constitue l’objet d’une marque de position, mais la combinaison d’un élément distinctif avec une certaine position. La protection se limite ainsi à la combinaison entre les éléments distinctifs graphiques ou combinés et leur position sur le produit. Outre la force distinctive des signes de base, il convient de tenir compte de la force de leur position. Dans la mesure où elle est perçue par le cercle des destinataires pertinents comme un élément suffisamment caractéristique, et est donc suffisamment forte, la position peut en effet contribuer à mettre le signe dans un autre contexte. De même que n’importe quelle coloration monochrome ou configuration graphique d’un signe non protégeable ne suffit pas à le modifier suffisamment pour le doter de force distinctive, n’importe quelle position n’y suffit pas non plus. Il faut que la position soit effectivement perçue comme indicatrice de la provenance du produit. A la différence d’un élément non positionné, il faut que la position du signe constitue une énigme qui ne puisse être résolue autrement que comme un renvoi à la provenance industrielle du produit. S’il existe pour le segment des produits considérés une habitude dans la façon d’en désigner la provenance, les positions qui correspondent à cette habitude doivent être plus facilement admises comme constituant des indications de provenance. Plus la position est frappante et figure au premier plan sur le produit, plus elle doit être qualifiée de forte. C’est à l’occasion de l’examen de la force distinctive, dans chaque particulier, qu’il convient de déterminer si les cercles de destinataires pertinents voient un signe distinctif dans un élément figurant dans une certaine position sur un produit plutôt qu’un élément conditionné par la technique ou un simple ornement. La qualification de la marque de position (comme marque figurative, de forme ou d’un autre type) n’est pas déterminante dans l’examen de sa force distinctive. Il n’existe pas de règle particulière ou spécifique à l’examen des motifs absolus d’exclusion de la protection pour les marques de position. La perception que le cercle des destinataires pertinents a d’un signe peut cependant être influencée par le type de signes concernés. Ainsi, les signes qui consistent dans l’apparence même du produit ne sont habituellement pas perçus comme indicateur de sa provenance industrielle (c. 3.3.3). Le signe de base, lorsqu’il est examiné indépendamment de sa position qui détermine simultanément le contour de la couleur revendiquée en ce qu’elle correspond à l’entier de la semelle (externe) du soulier, consiste en une couleur déterminée qui est dépourvue de force distinctive originaire en lien avec des chaussures pour dames à talons hauts. Il s’agit d’un élément particulièrement faible du moment que, comme signe de base, il ne présente aucune configuration particulière concrète qui pourrait être, de manière originaire, perçue comme une indication de provenance. S’il ne s’agit certes pas d’une revendication de couleur sans délimitation, les contours d’une semelle de soulier sont des signes banals et descriptifs pour des chaussures dans la mesure où ils sont perçus comme constituant une partie du produit lui-même. Aucun élément verbal ou graphique ne figure sur la semelle, alors que cela correspond à une certaine habitude dans le marché de la chaussure et que cela devrait y avoir habitué le consommateur. Qui plus est, le signe consiste en une coloration uniforme de la partie inférieure d’une chaussure pour dames à hauts talons qui peut se confondre avec l’apparence même du produit. Les signes qui constituent l’apparence même du produit ne sont généralement pas perçus comme indicateurs de sa provenance industrielle, mais seulement comme en déterminant la configuration particulière. Par analogie avec la marque de forme, il ne suffit pas, du point de vue de la force distinctive originaire, qu’un tel signe se démarque par sa configuration agréable ; il faut bien plutôt qu’il se distingue de manière frappante des configurations usuelles au moment de la décision sur son enregistrement comme marque, dans le segment des produits revendiqués. Il est procédé à une comparaison avec les configurations effectivement présentes dans le secteur des produits concernés et non pas avec les demandes d’enregistrements comme marques intervenues pour des signes comparables. La particularité du signe à examiner ne consiste ni en une forme caractéristique, ni en une configuration particulièrement frappante en elle-même, mais se limite au choix d’une couleur particulière pour une partie importante de la marchandise revendiquée, mais indissociablement liée à sa fonctionnalité et à sa superficie. Le fait que la couleur n’est, à la différence des semelles extérieures noires, brunes ou beiges, pas usuelle pour des chaussures pour dames à hauts talons, ne suffit pas à conférer une force distinctive au signe dans son ensemble. La couleur rouge, même dans un ton relativement criard comme celui qui est revendiqué en l’espèce, est souvent utilisée comme élément décoratif, en particulier pour les produits de la mode. Il existe aussi des chaussures pour dames à hauts talons dont la semelle extérieure est traitée en vert, jaune, bleu, violet ou rose. Le fait qu’une telle chaussure pour dames présente une semelle extérieure de couleur ne peut ainsi pas être considéré comme à ce point extraordinaire que cette caractéristique se distinguerait des configurations usuelles de façon si frappante qu’elle serait perçue à titre originaire comme une indication de provenance. La branche de la mode se caractérise aussi pour ce qui est des chaussures pour dames à hauts talons revendiquées, par une grande variété de formes et les créations y sont attendues, de sorte que le simple fait de colorer une partie de la surface d’un produit comme la semelle extérieure d’un soulier est attribué par le consommateur déterminant au produit lui-même et n’est pas perçu comme une indication de sa provenance. La coloration en rouge de la partie inférieure de la semelle constitue un élément de style esthétique qui ne se distingue pas suffisamment de la configuration à la mode des souliers pour dames à hauts talons également lorsqu’on se place du point de vue des dames âgées de 20 à 65 ans qui sont sensibles à la mode et disposent d’une bonne surface financière, pour être perçue à titre originaire comme un élément additionnel faisant référence à la provenance du produit (c. 3.3.4). Le recours est rejeté. [NT]