Durée et point de départ de la prescription de l'action contre l'État en remise des valeurs patrimoniales confisquées. Le dommage subi par la personne atteinte dans ses droits correspond au gain réalisé par l'auteur de l'infraction. Même si, en pareil cas, le gain réalisé par l'auteur de l'infraction sert de base de calcul du dommage, on est bien en présence d'une action en dommages-intérêts au sens propre du terme, selon l'art. 41 CO, et non pas d'une action en remise du gain au sens de l'art. 423 CO.

Lorsque l'absence de documents n'a pas une influence essentielle sur l'appréciation globale, que rien ne laisse penser que des documents auraient été détruits afin de dissimuler des preuves et que la durée de conservation des pièces comptables de 10 ans (art. 962 CO) est en partie écoulée, il est admissible de procéder à une estimation du produit de la vente et du prix de production des marchandises qui violent un brevet (art. 42 al. 2 CO) (c. 2.4.3). Dans le cadre de l'action en remise de gain, il n'existe aucune responsabilité solidaire entre les co-auteurs de la violation. Seul peut être réclamé à l'un des co-auteurs le gain qu'il a individuellement obtenu (c. 2.5). Les frais pré-procéduraux (avocats, experts) peuvent constituer un poste du dommage, pour autant qu'ils soient nécessaires, raisonnables et directement liés à la réparation du dommage. Tel n'est pas le cas des frais d'une requête de mesures provisionnelles rejetée en raison du fait que le lésé n'a pas réussi à rendre la violation vraisemblable, même si l'action au fond est finalement admise (c. 3.3).

Dans la détermination du montant du gain qui doit être restitué sous commination des peines de l'art. 292 CP, il n'est pas suffisant de communiquer le chiffre d'affaires, les frais d'acquisition des produits et les coûts fixes, mais bien toutes les pièces comptables permettant un calcul plus fin du gain. Il peut être attendu du défendeur qu'il ait conservé ces pièces en tout cas à partir du moment où il a su que son activité pouvait déboucher sur une éventuelle action en remise du gain. Le calcul du gain réalisé se fait en fonction du chiffre d'affaires brut, moins une part des coûts fixes qui ne peut être déterminée que si des documents comptables suffisamment précis ont été communiqués. Il ne s'agit en effet pas de s'arrêter à une partie proportionnelle des frais fixes (par rapport au chiffre d'affaires global du défendeur), mais de déterminer dans quelle mesure les frais généraux ont été augmentés du fait de l'activité délictuelle. Le plus souvent, celle-ci n'influe que très marginalement sur des frais de personnel et sur les investissements matériels nécessaires à l'entreprise. Cela doit être pris en compte dans le calcul du gain net dont la restitution peut être exigée.

Dans la détermination du gain dont la restitution peut être demandée, il incombe au demandeur d'établir quel est le produit brut (plus intérêts) que la violation d'un droit de propriété intellectuelle a procuré à son auteur. Ce dernier devra, lui, prouver et documenter les frais qu'il a dû consentir pour réaliser ce produit brut. Ne peuvent ainsi être déduits du chiffre d'affaires que les coûts variables directement liés à sa réalisation et la part des coûts d'infrastructure directement générés par l'activité illicite. Une estimation de ces coûts en vertu de l'art. 42 al. 2 CO est exclue lorsque, contrairement à ce qu'on aurait pu attendre de lui, l'auteur de la violation n'a pas conservé et ne produit pas les documents comptables nécessaires pour en permettre l'affectation de manière sûre à l'activité illicite considérée. Les frais fixes que l'auteur de la violation aurait de toute façon dû supporter sans cette dernière ne sont pas déductibles.

Il n'est pas possible d'appliquer l'art. 42 al. 2 CO par analogie afin de procéder à une estimation lorsque, faute d'une comptabilité en règle, l'entreprise, gérante (art. 423 CO), n'est pas en mesure de prouver les coûts de revient qu'elle allègue (c. 3.3). L'action en délivrance du gain n'est pas périmée (art. 2 al. 2 CC) en raison du fait qu'elle n'est déposée, vu la complexité de la situation, que deux ans après la connaissance de la violation du brevet, ce d'autant qu'il n'y a pas lieu d'admettre que le lésé entendait ainsi profiter économiquement de la violation du brevet (c. 4.4). L'action qui découle de la violation intentionnelle d'un brevet est soumise au délai de prescription pénal de 5 ans (art. 60 al. 2 CO, art. 81 LBI, art. 70 al. 3 aCP). La seule présomption légale de la connaissance du contenu du registre des brevets européens ne suffit pas à établir l'existence d'une violation intentionnelle (dol ou dol éventuel) (c. 5.3). Afin de prétendre à la restitution du gain, le lésé doit prouver la mauvaise foi ou la faute du gérant (art. 423 CO, art. 8 CC). Viole son devoir de diligence et est de mauvaise foi la personne qui, avant de fabriquer et de commercialiser un produit (dans un domaine très spécialisé), néglige de s'assurer qu'une telle activité ne viole pas les brevets de tiers (c. 7.3). En cas de restitution du gain, un intérêt compensatoire de 5 % (art. 73 CO) est dû à partir du moment où le fait dommageable a eu des effets financiers (c. 8.1).

Détermination ex æquo et bono du gain réalisé dont il est réclamé la restitution sur la base de l'art. 423 al. 1 CO, avec une application par analogie de l'art. 42 al. 2 CO lorsque les documents qui ont été produits pour déterminer le gain à confisquer sont incomplets ou peu fiables. Caractère non arbitraire d'une telle estimation.

Le Kantonsgericht VS n’a pas fait preuve d’arbitraire en fixant ex æquo et bono le montant du gain réalisé par la recourante (c. 2.2.2 et 2.3.1-2.3.2).

La notification de la décision rectifiée au sens de l’art. 334 al. 4 CPC fait courir un nouveau délai de recours, mais uniquement pour les points concernés par la rectification, à l’exclusion des moyens que les parties auraient pu et dû invoquer à l’encontre du premier arrêt. Le recours déjà pendant et dirigé contre le premier jugement entaché d’erreur n’est pas systématiquement privé d’objet par le nouvel arrêt rectificatif. Lorsque la rectification concerne un point du jugement qui n’est pas visé par le recours, respectivement ne revêt aucune incidence sur le recours, celui-ci doit logiquement continuer à produire ses effets (c. 2). La remise du gain selon les dispositions sur la gestion d’affaires imparfaite ou intéressée vise à sanctionner l’ingérence inadmissible dans les affaires d’autrui du gérant dont la volonté est de traiter l’affaire d’autrui comme la sienne propre et de s’en approprier les profits (c. 4.1). Les méthodes de vente ou de publicité propres à faire naître une confusion au sens de l’art. 3 lit. d LCD correspondent à la notion d’usurpation de l’affaire d’autrui liée à l’art. 423 CO (c. 4.1). Le maître doit établir le lien de causalité entre l’usurpation de l’affaire d’autrui et les profits nets réalisés. La vraisemblance prépondérante suffit. Il est majoritairement admis que seule la part de gain imputable à la gestion d’affaires non autorisée est sujette à restitution. Ainsi, lorsque les profits ne sont pas uniquement imputables à l’ingérence illicite,mais à un concours de causes (kombinationseingriff), tels que le marketing adroit du gérant, un bon réseau de distribution, la qualité des services offerts, les prix avantageux pratiqués, etc., le juge déterminera selon sa libre appréciation leurs impacts sur le profit réalisé. En cas de doute quant à l’appréciation des différentes causes, il faut se prononcer contre le gérant (c. 4.2). Le fait de créer délibérément un risque de confusion pour exploiter de façon parasitaire la réputation d’autrui en utilisant sciemment des noms de domaine très similaires à celui de ce dernier constitue un comportement déloyal au sens de la LCD. Cependant, le droit à la remise de gain n’est admis que lorsque l’utilisation déloyale du nom de domaine constituait le motif de la conclusion du contrat générateur de profit. C’est une question de fait que de déterminer les motifs de conclure un contrat, à savoir si les clients ont été amenés à contracter en raison d’une confusion causée par des noms de domaine très semblables, ou si des éléments étaient propres à dissiper cette confusion (c. 5.2). L’action en remise de gain de l’art. 423 CO ne peut être dirigée que contre le gérant qui a agi de mauvaise foi. La preuve de la mauvaise foi incombe au maître (c. 8.1). Agit de mauvaise foi celui qui choisit et utilise sciemment une multitude de noms de domaine très semblables à celui préexistant d’un concurrent en « verrouillant » la quasi-totalité des noms de domaine imaginables en cette matière, en créant ainsi délibérément un risque de confusion pour exploiter de façon parasitaire la réputation déjà acquise par son concurrent. La bonne foi du gérant ne saurait découler automatiquement du seul fait que les noms de domaine enregistrés relèvent du domaine public (c. 8.3). [LG]

Le recours en matière civile dirigé contre une décision partielle au sens de l’art. 91 lit. a LTF est recevable indépendamment de la valeur litigieuse (art. 74 al. 2 lit. b LTF) (c. 1.1). La recourante dont la demande reconventionnelle a été rejetée est particulièrement touchée par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à sa modification au sens de l’art. 76 al. 1 lit. b LTF (c. 1.2). L’Arrangement de Madrid concernant l’enregistrement international des marques et le Protocole relatif à l’Arrangement de Madrid sont des traités de droit international public applicables en Suisse dont la violation peut faire l’objet d’un recours au TF selon l’art. 95 lit. b LTF. Les motifs permettant un refus de protection aussi bien en vertu de l’art. 5 ch. 1 AM, que de l’art. 5 ch. 1 PAM sont limités dans la mesure où ces deux dispositions renvoient à la Convention d’Union de Paris pour la protection de la propriété industrielle, révisée à Stockholm en 1967, concernant les motifs de refus de la protection. Selon l’art. 6^quinquiès lit.B CUP, un refus de protection ou une déclaration de nullité ne peut être rendu qu’aux motifs exhaustivement énumérés aux paragraphes 1 à 3 de cette disposition (marque de nature à porter atteinte à des droits acquis par des tiers, absence de force distinctive et besoin de libre disposition, ainsi que caractère contraire à la morale et à l’ordre public). Ces motifs valent aussi pour un retrait ultérieur de la protection sur le territoire d’un État partie en vertu de l’art. 5 ch. 6 AM, respectivement de l’art. 5 ch. 6 PAM. L’autorité précédente a examiné la persistance des marques de commerce de la demanderesse d’une manière conforme au cadre de l’art. 6^quinquiès lit. B CUP lorsqu’elle s’est prononcée sur l’existence des motifs absolus d’exclusion de la protection au sens de l’art. 2 lit. a LPM invoqués par la recourante contre la partie suisse des marques internationales de la demanderesse (c. 2.1.2). Le TF revoit librement, en tant que question de droit, la manière dont est déterminé le cercle des destinataires pertinent pour les produits ou services concernés, ainsi que la perception qu’a le public général d’un signe en fonction du degré d’attention qui peut être attendu de lui. Le cercle des destinataires pertinent peut être différent en fonction de chaque question examinée. Ainsi, le besoin de libre disposition d’un signe se détermine en fonction des besoins, respectivement de la compréhension, qu’en ont les concurrents, tandis que l’examen de la force distinctive fait appel à la compréhension que les acheteurs moyens ont du signe (c. 2.2.2). Le signe « THINK » n’est pas frappé d’un besoin de libre disposition absolu. À la différence du pronom personnel « YOU », qui constitue une expression élémentaire du vocabulaire de base de la langue anglaise sans équivalent possible, l’expression « THINK » peut être remplacée par d’autres verbes. Il n’apparaît pas que ce terme soit indispensable à la désignation d’articles de cuir, de souliers et d’articles d’habillement (c. 2.2.3). L’autorité précédente n’a pas violé l’art. 2 lit. a LPM en niant un besoin de libre disposition absolu du signe « THINK » et en considérant qu’il n’était pas descriptif pour des souliers. Toutefois, la protection du signe « THINK » comme marque n’est pas de nature à empêcher l’utilisation de cette expression comme élément d’autres marques, dans la mesure où cet élément est constitué d’un verbe anglais, largement utilisé, appartenant au langage commun auquel seul un champ de protection très limité peut être reconnu (c. 2.2.4). L’existence d’un risque de confusion est une question de droit que le TF examine librement (c. 3.1). L’inexistence d’un risque de confusion doit être examinée en comparant la marque protégée, selon la demande d’enregistrement, avec l’utilisation effective ou à venir du signe postérieur (c. 3.2.1). Le terme « THINK » utilisé par la recourante dans ses marques pour des produits identiques l’est en relation avec d’autres éléments verbaux et figuratifs. L’impression générale qui se dégage de ses marques est largement différente de celle produite par la marque verbale de la demanderesse. Dans le signe illustré par l’image b), l’impression d’ensemble est marquée par la lettre « W » qui figure au centre et dont la première branche comporte un sapin clair ainsi que par le cercle formé par les inscriptions figurant au-dessus et au dessous de cette lettre. C’est la lettre « W » qui, par sa représentation graphique particulière, est dotée de force distinctive (c. 3.2.2). L’indication « THINK OUTDOORS » est comprise par les consommateurs moyens de souliers comme une désignation à caractère publicitaire revêtant le cas échéant même un caractère descriptif de la particulièrement bonne « Outdoor Qualité » des souliers (c. 3.2.2 in fine et c. 3.2.3). Cette indication est ainsi en elle-même dépourvue de force distinctive et n’est pas perçue comme renvoyant à une entreprise déterminée. Par conséquent, cet élément non distinctif n’est pas non plus de nature à porter atteinte à la force distinctive de la marque antérieure. La simple reprise de cette suite de mots n’est pas à même de susciter une attribution indue des produits ainsi désignés à la demanderesse, ni non plus à amener le public à déduire l’existence de faux liens entre les parties. En choisissant un mot courant de la langue anglaise qui est souvent utilisé et qui peut sans autre être compris dans sa signification lexicale en lien avec un autre concept, la demanderesse a opté pour une désignation dotée de très peu de force distinctive et d’un champ de protection par conséquent étroit. La recourante n’utilise pas la désignation « THINK OUTDOORS » seule, mais toujours en combinaison avec sa marque « WEINBRENNER » et le cas échéant l’élément graphique distinctif du sapin stylisé. Ce n’est que pris ainsi dans son ensemble que le signe est compris comme une référence à une entreprise. Étant donné le caractère descriptif, voire publicitaire des termes « THINK OUTDOORS » pour les souliers, ce sont les autres éléments sous la forme du mot « WEINBRENNER », respectivement du sapin stylisé, qui demeurent en mémoire. L’élément correspondant « THINK » passe à l’arrière-plan dans les signes utilisés par la recourante et est perçu dans l’impression d’ensemble dégagée par ces signes comme une référence à une qualité particulière ou à un mode d’utilisation des souliers, le cas échéant comme un renvoi à la marque de la recourante « THINK WEINBRENNER ». Il n’en résulte pas de risque de confusion pour le consommateur moyen de souliers (c. 3.2.3) et le recours est partiellement admis. [NT]

Un recours en matière civile interjeté contre une décision incidente portant sur la compétence du tribunal au sens de l’art. 92 al. 1 LTF est recevable indépendamment de la valeur litigieuse (art. 74 al. 2 lit. b LTF) (c. 1.1). Le TF ne peut rectifier ou compléter la constatation des faits effectuée par l’autorité précédente que s’ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l’art. 95 LTF. De façon manifestement inexacte signifie arbitraire. Il faut en outre que la correction du vice soit décisive pour le sort de la procédure (art. 97 al. 1 LTF). La partie qui attaque les constatations de faits de l’autorité précédente doit démontrer clairement et de manière substantielle en quoi ces conditions sont remplies. Dans la mesure où elle désire compléter l’état de fait, cette partie doit démontrer, pièces à l’appui, qu’elle avait déjà allégué les faits relevants en question et proposé les moyens de preuves correspondants, conformément à la procédure devant l’autorité précédente. Des faits nouveaux et des preuves nouvelles ne peuvent être présentés que si la décision de l’autorité précédente en donne l’occasion au sens de l’art. 99 al. 1 LTF, ce qui doit être exposé précisément dans le recours (c. 1.3). La recourante qui qualifie de contradictoires et manifestement inexacts les propos tenus par les témoins au vu des exploits échangés dans la procédure cantonale et du comportement adopté dans cette procédure par le représentant de la partie adverse, et qui accessoirement remet en question la crédibilité du témoin, exerce des griefs de nature appellatoire concernant l’appréciation des preuves effectuée par l’autorité précédente, sur lesquels le TF n’entre pas en matière (c. 2.1.2). Du moment que, contrairement à ce que soutient la recourante, la déclaration du témoin n’était ni peu claire, ni contradictoire, ni non plus manifestement incomplète, il n’est pas non plus évident que le tribunal aurait dû, en application par analogie de l’art. 56 CPC, donner l’occasion au témoin, par des questions ciblées, de clarifier et de compléter sa déclaration (c. 2.2.2). L’autorité précédente a ainsi retenu, sans violer le droit fédéral, qu’il ne pouvait qu’être raisonnablement déduit du témoignage intervenu que le témoin confirmait avoir vu et acheté dans la filiale du canton de Schwyz un paquet de préservatifs du type de celui litigieux (c. 2.2.3). La recourante adresse des griefs purement appellatoires concernant le résultat de l’administration des preuves opérée par l’autorité précédente. Elle ne démontre pas qu’une offre de preuves qu’elle aurait proposée régulièrement et en temps utile aurait été refusée, ni non plus dans quelle mesure l’autorité précédente se serait considérée de manière inadmissible comme liée, dans son administration des preuves, par des règles de preuves formelles. La recourante méconnaît en particulier le fait que le principe de la libre appréciation des preuves de l’art. 157 CPC ne change rien au fait que le résultat de l’appréciation des preuves effectuée par l’autorité précédente lie le TF. L’art. 157 CPC n’a ainsi pas pour conséquence que l’appréciation des preuves en elle-même constituerait une question de droit soumise au libre examen du TF selon l’art. 95 CPC. L’art. 8 CC ne prescrit pas par quels moyens les faits doivent être clarifiés, ni comment le résultat de l’administration des preuves doit être apprécié. La recourante n’établit enfin pas lequel de ses arguments concrets aurait été omis par l’autorité précédente, de sorte qu’elle aurait été empêchée, en violation de son droit d’être entendue, de faire valoir son point de vue dans la procédure. Le TF confirme ainsi que l’autorité précédente a retenu, sans violation du droit fédéral, sa compétence à raison du lieu (c. 3.2). [NT]

La défenderesse, accusée par la plaignante d’avoir violé le brevet européen qu’elle détient sur un pistolet de pulvérisation, allègue un défaut de nouveauté par rapport à deux brevets existants. Le TFB rejette cet argument, et cite une décision concordante du Bundespatentgericht allemand (c. 4.3). La défenderesse allègue également une absence d’activité inventive par rapport au premier des deux brevets cités, l’invention découlant d’une manière évidente de l’état de la technique, qu’elle exemplifie en citant plusieurs autres brevets. Le TFB considère, contrairement au Bundespatentgericht allemand, que les documents cités ne rendent pas l’invention litigieuse évidente pour l’homme du métier (c. 4.4). L’objet réalisé par la défenderesse remplissant toutes les caractéristiques de la première revendication de la plaignante, il constitue une contrefaçon de l’invention brevetée au sens de l’art. 66 lit. a LBI (c. 4.5). La demanderesse prend des conclusions en cessation du trouble, en fourniture de renseignements et en reddition de comptes. Elle conclut en outre à ce qu’il lui soit donné la possibilité, dans une deuxième étape, d’établir et de chiffrer son dommage ou le gain dont elle pourrait demander la délivrance, sans, à ce stade de la procédure, prendre de conclusions chiffrées ou chercher à établir que les conditions d’une action en dommages-intérêts ou en délivrance du gain seraient remplies (c. 5.1). L’action échelonnée suppose l’existence d’une prétention de droit matériel en fourniture de renseignements et en reddition de comptes (c. 5.3). Le TFB considère qu’une telle prétention de droit matériel découle de l’art. 66 lit. b LBI (c. 5.4). Il fait donc droit aux conclusions en cessation et à celles en fourniture de renseignements et en reddition de comptes (c. 5.5). Et puisque la demanderesse a requis et obtenu que la procédure soit suspendue en ce qui concerne les actions pécuniaires jusqu’à droit connu sur l’existence d’une violation et sur l’action en fourniture de renseignements et en reddition de comptes, on ne peut pas lui faire grief de n’avoir pas allégué et établi que les conditions d’une action en dommages-intérêts ou en délivrance du gain seraient remplies (c. 5.6). [SR]

Le lésé au bénéfice d’une licence exclusive peut agir en dommages-intérêts aux conditions qui prévalent en droit des obligations ou, alternativement, en remise du gain, selon les dispositions applicables en matière de gestion d’affaires sans mandat (art. 423 CO) (c. 4.2). Le gain consiste alors en la différence entre le patrimoine effectif du contrefacteur et la valeur de ce même patrimoine s’il n’avait pas commercialisé les contrefaçons (en l’espèce des prises d’alimentation électrique (Netzstecker). Le revenu net étant déterminant, il convient de déduire les coûts engagés par le contrefacteur. La jurisprudence soumet de surcroît l’action en remise de gain à la condition de la mauvaise foi du contrefacteur. Agit notamment de mauvaise foi celui qui savait, devait savoir ou pouvait savoir qu’il agissait de manière contraire au droit (art. 2 CC). Cette condition est remplie si le contrefacteur maintient son activité litigieuse suite à la réception d’un courrier de mise en demeure l’informant qu’il agit de manière contraire au droit. Il en va de même lorsqu’un commerçant spécialisé dans les appareils high-tech commande, sans effectuer de recherches préalables, un produit potentiellement protégé, dans un pays dont il est connu qu’il n’offre pas une protection adéquate des droits immatériels (c. 4.3). Le fardeau de la preuve du gain manqué est supporté par le lésé. L’art. 42 al. 2 CO s’applique par analogie à l’action en remise du gain lorsqu’il n’est pas possible d’établir le gain manqué de manière exacte. Il suffit au lésé de rendre sa prétention plausible sur le fond et sur son étendue. Il n’est pas nécessaire que des factures détaillées soient produites. La remise du gain est au surplus conditionnée à la violation d’un droit. Il faut alors déterminer dans quelle mesure le droit violé est à l’origine de la décision d’achat ou si d’autres circonstances ont joué un rôle prépondérant dans ce cadre. La réponse à cette question relève du pouvoir d’appréciation du juge (c. 4.3). Les frais d’avocat et d’agent de brevets engagés par le lésé avant le procès en vue de contrôler l’existence d’une violation d’un brevet ou de faire notifier des courriers de demeure à la partie adverse constituent des frais en lien direct avec le procès. Leur remboursement peut être exigé par le lésé (c. 4.5). [FE]