La marque doit être utilisée comme elle est enregistrée puisque ce n'est qu'ainsi qu'elle aura le caractère distinctif qui correspond à sa fonction. Une utilisation dans une forme ne différant pas fondamentalement de celle du signe enregistré suffit toutefois, au sens de l'art. 11 al. 2 LPM, ce qui permet au titulaire un usage dynamique de sa marque tenant en particulier compte de l'évolution des exigences du marché et de la concurrence. Il convient cependant que l'élément central de la marque qui lui donne son caractère distinctif soit conservé. Ce qui n'est le cas que si le public considère que le signe utilisé dégage, malgré ses différences, une même impression d'ensemble que le signe enregistré, et reconnaît donc la même marque dans la forme qui est utilisée. Il faut ainsi se demander si le public voit un seul et même signe dans la marque enregistrée et celle qui est utilisée, et si les éléments modifiés, qu'il s'agisse d'ajouts ou de suppressions, ne sont dotés d'aucun caractère distinctif propre. Les exigences en matière d'identité de signe dans l'élément central de la marque sont dans ce cas plus strictes que lorsqu'il est jugé du risque de confusion entre deux signes (c. 2.2.2). Il n'y a pas de principe général selon lequel une marque combinée enregistrée serait utilisée de manière suffisante pour maintenir le droit à la marque lorsque son titulaire n'utilise que l'élément verbal doté de force distinctive. Il convient au contraire d'examiner ce qu'il en est dans chaque cas particulier en tenant compte des circonstances concrètes. Dans la marque enregistrée « », le cercle vide entre la lettre « M » et le mot « WATCH », qui est abandonné dans l'utilisation faite de la marque, ne constitue pas un simple élément figuratif accessoire sans influence sur l'impression d'ensemble dégagée par la marque. Au contraire, la marque combinée « » est influencée par la présence de ce cercle vide entre ses deux éléments verbaux qui sont en eux-mêmes à peine distinctifs, puisqu'en tant que signe de l'alphabet seul non imposé par l'usage et en tant que désignation descriptive des produits revendiqués, ils appartiennent au domaine public (art. 2 lit. a LPM). Il en résulte que l'élément graphique supprimé dans la version utilisée du signe est déterminant pour l'impression d'ensemble de la marque, et que son abandon la modifie de manière significative. L'utilisation du signe « M-WATCH » n'est donc pas suffisante pour valider la marque « » au sens de l'art. 11 al. 2 LPM (c. 2.3.1). Du moment que les éléments verbaux « M » et « WATCH » sont à peine distinctifs et appartiennent au domaine public selon l'art. 2 lit. a LPM, l'élément graphique du cercle vide qui les relie joue un rôle prépondérant comme élément distinctif de la marque. Il en résulte que même des modifications légères de cet élément central de la marque peuvent modifier le caractère distinctif de celle-ci. Le remplacement de ce cercle vide par un cercle plein comprenant une croix suisse « » n'est ainsi pas une modification mineure de la forme enregistrée de la marque. Au contraire, cette modification change la force distinctive de l'ensemble du signe, de sorte que le public ne voit plus la même marque dans le signe qui est utilisé. Ce d'autant que la croix suisse bénéficie, en relation avec les montres notamment, d'un impact particulier dans l'esprit du public en terme de garantie de qualité qui est aussi de nature à influencer le caractère distinctif. De plus, de la manière dont elle est utilisée, cette croix suisse, qui se fond graphiquement dans la marque elle-même, n'est pas perçue comme une indication indépendante de la marque ou comme un simple ornement. L'utilisation ainsi faite de la croix suisse n'est pas purement décorative, et le fait que la LPAP en exclue l'enregistrement comme marque (art. 1 al. 1 ch. 1 LPAP et art. 2 al. 1 ch. 1 LPAP) ne doit pas avoir pour effet de permettre de valider le signe différent qui a, lui, fait l'objet d'un enregistrement comme marque (c. 2.3.2). L'utilisation de la marque « M-WATCH MONDAINE » sur les bracelets de différentes montres intervient en relation avec les produits pour lesquels elle est enregistrée, selon l'art. 11 al. 1 LPM. La relation fonctionnelle nécessaire exigée peut en effet intervenir aussi autrement que par l'apposition de la marque sur l'objet vendu, du moment que le public comprend l'utilisation comme une indication concrète de la provenance du produit. Il importe que l'utilisation faite de la marque permette aux consommateurs d'y voir un moyen de différenciation des produits ou services concernés. La marque atteint ce but lorsqu'elle peut être rapportée à certains produits ou services, ce qui est le cas en l'espèce. L'apposition sur les bracelets de montre du signe « M-WATCH MONDAINE » est rapportée par l'acquéreur des montres aux montres-bracelets elles-mêmes qui forment un tout avec leur bracelet (c. 2.4). L'action en radiation d'une marque déposée sans droit par un partenaire commercial du véritable ayant droit selon l'art. 4 LPM entre en ligne de compte aussi lorsque le rapport contractuel entre les parties n'a pas été formalisé mais résulte d'une collaboration entre elles de longue durée (c. 3.2.1-3.2.3). Le droit d'agir en constatation de la nullité d'une telle marque enregistrée sans droit ne se périme pas au sens de l'art. 2 al. 2 CC pendant la durée de la collaboration entre les parties (c. 3.1 et 3.2 en particulier c. 3.2.2). [NT]

Les décisions sur mesures provisionnelles ne sont considérées comme des décisions finales au sens de l’art. 90 LTF que lorsqu’elles relèvent d’une procédure autonome. Les mesures provisionnelles notifiées séparément pendant ou en dehors d’une procédure principale et qui ne sont accordées que pour la durée du procès ou à condition qu’une procédure au fond soit introduite constituent des décisions incidentes au sens de l’art. 93 LTF. Dans le cas d’espèce, la décision qui déclare la requête de mesures provisionnelles comme étant partiellement sans objet et devant partiellement être rejetée doit être considérée comme finale (c. 1.1). Dans les recours formés contre des décisions portant sur des mesures provisionnelles, seule peut être invoquée la violation des droits constitutionnels (art. 98 LTF) ; elle doit l’être avec précision (art. 106 al. 2 LTF). Le recourant qui se prévaut d’une violation de l’art. 9 Cst. ne peut ainsi pas se contenter de simplement invoquer l’arbitraire. Une correction ou un complément de l’état de fait n’est possible que si l’instance précédente a violé des droits constitutionnels. Dans un tel cas, le recourant doit non seulement démontrer l’importance des faits en question pour l’issue de la procédure, mais également de quelle manière la constatation des faits telle qu’elle a été effectuée par l’instance précédente est contraire aux principes constitutionnels (c. 1.2). Dans les cas mentionnés à l’art. 107 CPC, le tribunal peut s’écarter des règles générales relatives à la répartition des frais de procédure et les répartir selon sa libre appréciation (c. 2.3.1 et 2.3.2). Le droit d’être entendu (art. 29 al. 2 Cst) vise d’une part à établir les faits, de l’autre à assurer que les parties puissent participer à la prise de la décision (c. 3.1). Le tribunal qui omet de prendre en considération la note de frais du conseil en brevet empêche la partie victime de cet oubli de faire valoir son point de vue relativement à la répartition des frais. Une telle omission constitue une violation de l’art. 29 al. 2 Cst., laquelle doit être corrigée. [DK]

Un recours contre une nouvelle décision cantonale rendue suite à un renvoi de la cause par le Tribunal fédéral ne peut porter sur aucun des arguments ayant déjà été expressément rejetés par le Tribunal fédéral dans son jugement sur recours ou n’ayant pas été examinés par le Tribunal fédéral dans le cadre de la procédure de recours parce qu’ils n’avaient pas été soulevés par les parties, alors que celles-ci auraient dû et pu le faire (c. 1.2). Le recourant ne saurait utiliser son deuxième tour de parole (réplique) devant le Tribunal fédéral pour compléter ou améliorer son recours qui doit, en vertu de l’art. 42 al. 1 LTF, être déposé et motivé de manière complète dans le délai de recours. La réplique ne permet que de donner des explications sur les allégations formulées par une autre partie à la procédure. Il est donc fait abstraction des allégations qui, dans la réplique déposée par le recourant, vont au-delà de cela (c. 1.3). En vertu de son devoir de motiver son recours selon les art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF, le recourant ne saurait se limiter à confirmer les arguments juridiques qu’il a déjà fait valoir devant l’instance cantonale, mais doit indiquer en quoi il considère comme juridiquement critiquables les considérants de l’autorité précédente. Ces griefs et leur motivation doivent figurer dans l’acte de recours lui-même et un simple renvoi à d’autres explications se trouvant dans d’autres documents ou actes de la procédure ne suffit pas. Le même devoir de motivation vaut pour la réponse à recours (c. 1.4). Le fait qu’une autre solution aurait aussi pu entrer en ligne de compte ou aurait même été préférable n’est pas constitutif d’arbitraire. Il faut au contraire que le jugement attaqué soit clairement insoutenable, en contradiction évidente avec la situation de fait, qu’il viole de façon crasse une norme ou un principe juridique incontesté ou qu’il heurte de façon choquante le sentiment de la justice. Le fait que les conclusions tirées de l’état de fait ne correspondent pas à la représentation que s’en fait la partie touchée n’est pas constitutif d’arbitraire (c. 1.5). Le recourant qui, alors qu’il aurait pu le faire, n’a pas invoqué dans son premier recours au Tribunal fédéral contre le jugement de l’instance cantonale unique, que la « triplique » qu’il avait déposée dans le cadre de la procédure cantonale en aurait été écartée en violation du droit, ne peut plus faire valoir par la suite, dans le cadre d’une nouvelle procédure de recours devant le Tribunal fédéral, la prétendue violation de son droit d’être entendu qui en serait résultée (c. 1.6). C’est sans violer le droit fédéral que l’autorité précédente a retenu que le cercle déterminant pour trancher de la force distinctive (originaire et dérivée) du signe « THINK » ainsi que de l’existence d’un éventuel risque de confusion était celui des acheteurs de chaussures (c. 2.2-2.3). La détermination de la force distinctive du signe « THINK » du point de vue de la loi contre la concurrence déloyale doit également être arrêtée en fonction des acheteurs de chaussures. Il n’y a ainsi pas à faire de différence avec le cercle de destinataires pertinent du point de vue du droit des marques. Le caractère largement connu du signe « THINK » pour les chaussures que le recourant souligne une fois de plus à l’appui de ses prétentions fondées sur le droit de la concurrence, a déjà été examiné dans le cadre du premier recours devant le Tribunal fédéral qui n’a pas pu le prendre en compte faute de constatation correspondante des faits dans le jugement de l’autorité précédente. Dans son examen du risque de confusion au sens du droit des marques, le Tribunal fédéral a considéré que le consommateur moyen de chaussures comprenait la combinaison des mots « THINKOUT DOORS » dans son ensemble comme une déclaration descriptive, respectivement laudative, dans la mesure où, faute de constatation de faits correspondante par l’autorité précédente, il ne pouvait être retenu que la marque « THINK » se serait imposée dans l’esprit du public par une utilisation publicitaire importante. Le caractère obligatoire de l’arrêt de renvoi empêche que soit à nouveau examiné dans le cadre de la procédure devant l’autorité précédente si le signe « THINK » était particulièrement connu dans le cercle des acquéreurs de chaussures du fait d’un long usage dans notre pays, respectivement si ce signe s’était particulièrement imprégné dans leur mémoire du fait de la publicité réalisée par le recourant. C’est ainsi en vain que ce dernier allègue dans son nouveau recours le haut degré de connaissance prétendu du signe « THINK ». La question de l’absence d’un risque de confusion au sens du droit des marques ayant déjà été tranchée de manière définitive par le Tribunal fédéral, il ne saurait y être revenu en vertu de la force obligatoire de l’arrêt de renvoi (c. 3.1). En se limitant à alléguer dans son recours, sans plus de détail, que l’autorité précédente aurait tranché de manière erronée ses prétentions en interdiction fondées sur la loi contre la concurrence déloyale, le recourant ne montre pas en quoi le jugement de l’autorité précédente violerait les art. 2, 3 lit. d et 3 lit. e LCD, en ne retenant ni risque de confusion, ni exploitation parasitaire de sa réputation. Le complètement de l’état de fait souhaité par le recourant impliquerait qu’une violation des dispositions correspondantes de la loi contre la concurrence déloyale soit établie au sens de l’art. 105 al. 2 LTF. Tel n’est pas le cas et le recours mal fondé est rejeté (c. 3.2-c. 4). [NT]