sic! 6/2015, p. 400-409, « Keytrader / Keytrade » (Dr. Anne Niedermann, Anmerkung) ; concurrence déloyale, nullité d’une marque, besoin de libre disposition, cercle des destinataires pertinent, imposition comme marque, sondage démoscopique, appréciation des preuves, moyens de preuve, preuve, expertise, force distinctive forte, champ de protection élargi, identité des produits et services, degré d’attention accru, risque de confusion direct, risque de confusion indirect, banque, services financiers, courtiers en valeurs mobilières ; art. 3 al. 1 lit. d LCD ; cf. N 769 (vol. 2012-2013 ; TF, 12 juillet 2012, 4A_45/201 ; sic! 12/2012, p. 816-819, « Keytrade AG/ Keytrade Bank SA » (Marbach Eugen, Anmerkung) et N 811 (TF, 27 juin2014, 4A_38/2014 ; sic! 10/2014, p. 624-632, « Keytrader »).
Lorsque l’enregistrement d’un signe est nul au sens du droit des marques, mais qu’il n’y a pas de besoin de libre disposition le concernant, une protection dudit signe par le droit de la concurrence déloyale n’est pas exclue (c. 8.1). En matière de concurrence déloyale, le cercle des destinataires pertinent se détermine en considérant avant tout la présentation réelle des produits sur le marché (marketing). Selon la présentation effective sur le marché des services proposés et en considérant les circonstances concrètes du cas d’espèce, le cercle des destinataires pertinent est composé de banques, de courtiers en valeurs mobilières, de clients institutionnels, et potentiellement d'autres clients professionnels (c. 9.3.1). En matière de concurrence déloyale, un signe descriptif peut également s’imposer par l’usage. La cible marketing d’un service peut évoluer avec le temps. Dans ce cas, le cercle des destinataires pertinent n’est plus celui visé originairement, mais celui qui est effectivement visé au moment de la décision (c. 9.4.1). Dans les procédures d’opposition en matière de marque, le TAF reconnait aux sondages démoscopiques privés une force probante équivalente ou seulement légèrement moindre à celle des expertises judiciaires. La force probante d’une expertise privée ne peut être niée que si le juge dispose d’indices concrets mettant en doute la fiabilité de l’expertise privée (c. 9.4.4). La définition de la personne compétente (appelée à répondre au sondage) et la manière de la déterminer ne ressortent pas clairement du sondage démoscopique. Cela réduit quelque peu la valeur probante de l’étude, sans pour autant en invalider totalement les résultats. Ce d’autant plus que le sondage comporte une question concernant la fonction occupée par la personne qui répond à l’étude. Cette question permet de vérifier que les répondants correspondent bien au cercle des destinataires pertinent (c. 9.4.6.2 § 1). Le fait que le sondage ne soit pas exhaustif en ce qui concerne le cercle des destinataires pertinent interrogé ne le rend pas inexploitable. Certains destinataires n’ont pas été ciblés immédiatement dès la mise sur le marché du service ou ne constituent qu’une parte limitée des destinataires (c. 9.4.6.2 § 2). Compte tenu du cercle des destinataires limité, de la taille et de la notoriété de la demanderesse (UBS) dans sa branche, il est inévitable qu’un certain nombre de répondants soient ou furent clients des services offerts sous le signe « Keytrader ». Cela ne diminue pas la valeur probante du sondage (c. 9.4.6.2 § 4). Il est admis qu’un signe s’est imposé par l’usage lorsque son degré de notoriété dépasse 50 % des répondants, comme c’est le cas en l’espèce (c. 9.4.6.6). Le signe « Keytrader » a acquis une force distinctive par l’usage (c. 9.6). Les services revendiqués par les parties sont partiellement identiques (c. 10.5). Considérant que le signe « Keytrader » bénéficie d’une force distinctive forte et d’un champ de protection élargi; que les destinataires font preuve d’un degré d’attention accru; que les services proposés sont partiellement identiques; que les éléments ajoutés au signe « Keytrader » sont faibles; un risque de confusion indirect – voir un risque de confusion direct – au sens du droit de la concurrence déloyale ne peut pas être exclu. Le recours est admis (c. 11.2). [AC]